规则38. 攻击文化财产
规则38 冲突各方必须尊重文化财产：（一）在军事行动中须予以特别注意，以避免损害用于宗教、艺术、科学、教育或慈善目的的建筑以及历史纪念物，除非它们属于军事目标。（二）禁止将对于每一民族的文化遗产具有重大意义之财产作为攻击之目标，除非为军事必要所绝对要求。
第2卷，第12章，A节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
文化财产为民用时，不能将其作为攻击的目标（见规则7）。只有在作为军事目标的情况下，才可以攻击文化财产（见规则10）。《国际刑事法院规约》因此强调，在国际性或者非国际性武装冲突中，故意指令攻击用于宗教、艺术、科学、教育或者慈善目的的建筑物以及历史纪念物的行为构成战争罪，“条件是它们不是军事目标”。[1]
许多军事手册都规定，如果不是用作军事目的，就应当采取特别措施保护用于宗教、艺术、科学、教育或者慈善目的的建筑物以及历史纪念物，以免使其遭到破坏。[2]许多国家的立法也重申了这个义务，规定攻击这些目标是可惩罚的犯罪。[3]各国、联合国和其他国际组织都对诸如在阿富汗、朝鲜、伊朗和伊拉克之间、中东地区和前南斯拉夫的武装冲突中发生的对这些物体的攻击行为进行了谴责。[4]
在对军事目标的任何攻击中，必须采取所有可行的预防措施来避免对民用物体的附带损害，并且在任何情况下把这种损害减到最小（见规则15），要特别注意避免对珍贵的民用物体造成破坏。这项要求早已得到《利伯守则》、《布鲁塞尔宣言》和《牛津手册》的承认，并且在《海牙章程》中得到了编纂。[5]第一次世界大战之后成立的责任委员会的报告把“对宗教的、慈善的、教育的和有历史意义的建筑物和纪念碑的肆意损害”确定为应该受到刑事追诉的违反战争法与惯例的行为。[6]
各种正式声明也援引应该予以特别注意这项要求。[7]1999年，第27届红十字与新红月国际大会通过了《2000年－2003年行动计划》，呼吁武装冲突各方除了要遵守禁止指令攻击文化财产和礼拜场所的义务之外，还要保护这些物体。[8]
关于“对每一民族的文化遗产有重大意义的财产”，《保护文化财产的海牙公约》试图通过鼓励给这种财产加以蓝白相间的盾状防护标志的方式来加强其保护，[9]还通过将攻击的合法性限于极为例外的情况来加强其保护，即仅在“军事必要所绝对需要的情况下”方得予以摒弃此项义务。[10]
至本书写作之时，已经有111个国家批准了《海牙公约》。正如联合国科教文组织的大会和该公约的非缔约国所说，该公约中的保护和保存文化财产的基本原则被广泛认为是对习惯国际法的宣示。[11]前南斯拉夫问题国际刑事法庭在1995年的“塔迪奇案”（Tadić case）中指出，依据习惯国际法，《海牙公约》适用于非国际性武装冲突。[12]
许多国家的军事手册明确规定，应当尊重和保护对每一民族文化遗产有重大意义的财产。[13]从事此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[14]根据许多国家的立法规定，对每一民族文化遗产有重大意义的财产进行攻击是犯罪行为。[15]
1999年经协商一致通过的《保护文化财产海牙公约的第二议定书》更新了《海牙公约》，规定了1954年以来国际人道法的发展。在这方面，重要的是，正如在预备会议中许多国家所要求的那样，《第二议定书》保留了军事必要所绝对需要的情况下放弃保护的规定，而且该议定书还澄清了它的含义。该议定书规定，只有在以下情况下以及在此期间，才可以援引基于军事上绝对需要而放弃保护这项例外，即（一）该项文化财产所起的作用已使其变为了军事目标，并且（二）的确已没有其他办法能够像对该目标采取敌对行动那样获得相同的军事优势。 [16]《第二议定书》还进一步规定，存在这种军事必要必需的情形必须由一定级别的军官来决定，如果需要攻击，当条件允许时，应及时向对方发出有效的警告。[17]在《第二议定书》的谈判过程中，对基于军事必要所绝对需要的情况下放弃保护所作的这种解释没有发生争议。
不应把这条规则和《第一附加议定书》第53（1）条以及《第二附加议定书》第16条中禁止攻击文化财产的规定相混淆，后两者没有规定军事必要所绝对必需的情况下放弃保护。[18]正像在通过《附加议定书》的外交会议上许多声明所强调的，这些条款仅仅包括数量有限的非常重要的文化财产，即那些组成“人们”（也就是说人类）的文化或精神遗产的财产。但是，《海牙公约》规定的范围要更广，包括组成“每一民族”文化遗产的财产。[19]《附加议定书》所包括的财产必须是非常重要以至于即使没有标记也将为所有人认可的财产。在通过附加议定书的外交会议上，有些国家指出，尽管没有对这种放弃保护做出规定，但是如果这种非常重要的文化财产被非法用作军事目的，那么还是可能会成为攻击目标。[20]
[1] 《国际刑事法院规约》第8（2）（b）（ix）条和第8（2）（e）（iv）条（参见第2卷，第12章，第19段）。
[2] 例如，参见下列国家的军事手册：阿根廷（同上，第40段）、澳大利亚（同上，第41－42段）、比利时（同上，第43－44段）、布基纳法索（同上，第47段）、喀麦隆（同上，第49段）、刚果（同上，第53段）、多米尼加共和国（同上，第56段）、厄瓜多尔（同上，第57段）、法国（同上，第58段）、德国（同上，第62段）、印度尼西亚（同上，第65段）、以色列（同上，第67段）、韩国（同上，第71段）、马里（同上，第74段）、摩洛哥（同上，第75段）、新西兰（同上，第79段）、尼日利亚（同上，第81段）、俄罗斯（同上，第84段）、塞内加尔（同上，第85段）、瑞典（同上，第88段）、英国（同上，第93－94段）和美国（同上，第95－102段）。
[3] 例如，参见下列国家的立法：阿根廷（同上，第105段）、澳大利亚（同上，第109段）、阿塞拜疆（同上，第110段）、波斯尼亚和黑塞哥维纳（同上，第113段）、保加利亚（同上，第114段）、加拿大（同上，第117段）、智利（同上，第118段）、中国（同上，第119段）、哥伦比亚（同上，第120段）、刚果（同上，第122段）、克罗地亚（同上，第124段）、多米尼加共和国（同上，第128段）、爱沙尼亚（同上，第 130段）、 德国 （同上，第132段）、 意大利 （同上，第135段）、吉尔吉斯斯坦（同上，第138段）、马里（同上，第142段）、 墨西哥（同上，第143段） 、荷兰 （同上，第144－145段）、 新西兰 （同上，第147段）、 尼加拉瓜（同上，第148段）、 巴拉圭（同上，第152段）、秘鲁（同上，第153段）、 波兰（同上，第154段）、罗马尼亚（同上，第155段）、俄罗斯（同上，第156段）、斯洛文尼亚（同上，第158段）、西班牙（同上，第160段）、英国（同上，第167段）、美国（同上，第168段）、乌拉圭（同上，第169段）、委内瑞拉（同上，第170段）、南斯拉夫（同上，第167段）；也可以参见布隆迪的立法草案（同上，第115段）和特立尼达和多巴哥的立法草案（同上，第165段）。
[4] 例如，参见下列国家的实践：佛得角（同上，第181段）、中国（同上，第183段）、克罗地亚（同上，第185段）、法国（同上，第192段）、德国（同上，第194段）、伊朗（同上，第202段）、巴基斯坦（同上，第215段）、阿拉伯联合酋长国 （同上，第219段）和南斯拉夫（同上，第237－239段）；联合国安理会，第1265号决议（同上，第244段）；联合国大会，第47/147、49/196和50/193号决议（同上，第247段）；联合国人权委员会，第1984/1、1985/1、1986/1、1987/2、1988/1、1989/2和第1986/43号决议（同上，第247段），第1994/72号决议（同上，第248段），第 1998/70号决议（同上，第249段）；UNESCO，General Conference, Res 4.8（同上，第251段）；OIC，Contact Group on Jammu and Kashmir（同上，第260段）and Res. 1/5-EX（同上，第261段）；Islamic Summit Conference, Ninth Session, Res. 25/8-C （IS）（同上，第266段）。
[5] Lieber Code，Article 35 （同上，第25段）；Brussels Declaration，Article 17（同上，第26段）；Oxford Manual，Article 34（同上，第27段）；《海牙章程》第27条（同上，第1－2段）。
[6] Report of the Commission on Responsibility（同上，第28段）。
[7] 例如，参见下列国家的正式声明：澳大利亚（同上，第178段）、埃及（同上，第186段）、法国（同上，第189段）、以色列（同上，第205段）、英国（同上，第220段和第222－225段）、美国（同上，第226段和第231－233段）和南斯拉夫（同上，第236段）。
[8] 27th International Conference of the Red Cross and Red Crescent，Plan of Action for the years 2000–2003（经协商一致通过）（同上，第265段）。
[9] 《保护文化财产公约》第6条和第16条。
[10] 《保护文化财产公约》第4（2）条（参见第2卷，第12章，第7段）。
[11] UNESCO，General Conference，Res. 3.5（同上，第250段）；美国， Annotated Supplement to the Naval Handbook（同上，第103段）。
[12] ICTY，Tadić case, Interlocutory Appeal（同上，第268段）。
[13] 例如，参见下列国家的军事手册：阿根廷（同上，第40段）、澳大利亚（同上，第41－42段）、贝宁（同上，第45段）、加拿大（同上，第50－51段）、哥伦比亚（同上，第52段）、克罗地亚（同上，第54－55段）、法国（同上，第59－61段）、德国（同上，第62－63段）、匈牙利（同上，第64段）、以色列（同上，第67段）、意大利（同上，第68－69段）、肯尼亚（同上，第70段）、韩国（同上，第72段）、马达加斯加（同上，第73段）、荷兰（同上，第76－77段）、新西兰（同上，第79段）、菲律宾（同上，第82－83段）、俄罗斯（同上，第84段）、南非（同上，第86段）、西班牙（同上，第87段）、瑞典（同上，第89段）、瑞士（同上，第90－91段）、多哥（同上，第92段）、美国（同上，第103段）以及据报告的以色列的实践（同上，第66段）。
[14]例如，参见下列国家的军事手册：贝宁（同上，第45段）、哥伦比亚（同上，第52段）、克罗地亚（同上，第55段）、肯尼亚（同上，第70段）、韩国（同上，第72段）、新西兰（同上，第79段）、菲律宾（同上，第82-83段）、多哥（同上，第92段）、美国（同上，第103段）和英国（同上，第93－94段）。
[15] 例如，参见下列国家的立法：亚美尼亚（同上，第107段）、澳大利亚（同上，第108段）、白俄罗斯（同上，第111段）、比利时（同上，第112段）、波黑（同上，第113段）、加拿大（同上，第116段）、哥伦比亚（同上，第121段）、库克群岛（同上，第123段）、克罗地亚（同上，第124段）、古巴（同上，第125段）、塞浦路斯（同上，第126段）、捷克共和国（同上，第127段）、格鲁吉亚（同上，第131段）、匈牙利（同上，第133段）、爱尔兰（同上，第134段）、拉脱维亚（同上，第139段）、立陶宛（同上，第141段）、荷兰（同上，第145段）、新西兰（同上，第146段）、尼日尔（同上，第150段）、挪威（同上，第151段）、波兰（同上，第154段）、罗马尼亚（同上，第155段）、俄罗斯（同上，第156段）、斯洛伐克（同上，第157段）、斯洛文尼亚（同上，第158段）、西班牙（同上，第159－160段）、瑞典（同上，第161段）、瑞士（同上，第162段）、塔吉克斯坦（同上，第164段）、英国（同上，第166段）、南斯拉夫（同上，第171段）和津巴布韦（同上，第172段）；另见下列国家的立法草案：阿根廷（同上，第106段）、萨尔瓦多（同上，第129段）、约旦（同上，第137段）、黎巴嫩（同上，第140段）和尼加拉瓜（同上，第149段）。
[16] 《保护文化财产公约第二议定书》第6（1）条（同上，第21段）。
[17] 《保护文化财产公约第二议定书》第6（3）条和6（4）条（同上，第21段）。
[18] 《第一附加议定书》第53（1）条（经协商一致通过）（同上，第10段）；《第二附加议定书》第16条（以35票赞成、15票反对、32票弃权通过）（同上，第18段）。
[19] 例如，参见下列的声明：澳大利亚（同上，第175段）、加拿大（同上，第180段）、德国（同上，第193段）、荷兰（同上，第210－211段）、英国（同上，第220段）、美国（同上，第227段）。
[20] 例如，参见下列国家的声明：德国（同上，第193段）、荷兰（同上，第210段）、英国（同上，第220段）、美国（同上，第227段）。
