规则153. 指挥官未能防止、约束或报告战争罪的责任
规则153 如果指挥官和其他上级如果知道或者有理由知道其下属即将实施或者正在实施这些犯罪，却未采取在其权利范围内的一切必要而合理的措施以防止其实施，或者这些犯罪已经实施，却未对责任人予以惩罚，则他们应对其下属所犯之战争罪承担刑事责任。
第2卷，第43章，C节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
因指挥官未阻止或者惩罚其下属实施的战争犯罪而由其为其下属的罪行承担刑事责任是一项早已确立的习惯国际法规则。正是因为这个原因才导致第二次世界大战后，一些指挥官因其下属的战争犯罪在一些审判中被判有罪。[1]
许多国家的军事手册、军事说明和立法明确规定，指挥官对其下属所犯罪行承担责任，包括那些并不是或者那个时候尚未成为《第一附加议定书》缔约国的国家。[4]
联合国大会和联合国人权委员会在关于前南斯拉夫武装冲突的决议中重申了这项规则。[5]
关于非国际性武装冲突的实践并不多而且也是近期的事情。然而，现有的实践表明，此项规则适用于非国际性武装冲突则是毫无争议的。特别是，《国际刑事法院规约》、《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》、《塞拉利昂特别法院规约》以及联合国东帝汶过渡行政当局第2000/15号规章都明确规定，这项规则适用于非国际性武装冲突。[6]在《国际刑事法院规约》谈判过程中，此项规则适用于非国际性武装冲突也没有引起任何争议。
在“哈吉哈萨诺维奇等人案”(Hadžihasanović and Others case)中，前南斯拉夫问题国际刑事法庭认为，作为习惯国际法的一项原则，指挥官责任理论也适用于非国际性武装冲突[7]。向卢旺达问题国际刑事法庭提交的一些案件也确认了这项规则。[8]
存在把这项规则适用于非国际性武装冲突情形的国内判例法。在2000年的“福特诉加西亚案”（Ford v. García case）中，美国佛罗里达的一个联邦法院适用了这项规则。这是一个涉及发生在萨尔瓦多的法外杀人及酷刑的民事诉讼案件。[9]在2002年的“阿比利奥·苏亚雷斯案”(Abilio Soares case)中，关于东帝汶人权的特设法庭也适用了这项原则。该法庭认为，发生在东帝汶的冲突属于《日内瓦公约》共同第3条意义上的国内武装冲突。[10]在1995年的“博兰案”（Boland case）中，加拿大的一个军事上诉法庭认为，虽然一名上级有理由担心其下属会危及囚犯的生命，但是却因疏忽而没有防止该囚犯被杀，因此该上级被判定有罪。[11]在“军事团体案”（Military Junta case）中，阿根廷的一个上诉法院做出判决的基础是认为指挥官没有对罪犯实施的酷刑和法外杀人进行惩罚。[12]
其它相关的实践包括联合国1993年的联合国萨尔瓦多真相委员会的报告。该报告指出，司法审判没有采取措施断定犯有任意屠杀罪行的人员的上级的刑事责任。[13]
第二次世界大战后的判例法以及前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的判例法已经解释了这项规则。它包括，但不限于以下几点：
（一）平民指挥当局。根据指挥官责任，不仅是军事人员，而且平民也可以实施战争罪行。卢旺达问题国际刑事法庭1998年的“阿卡耶苏案”(Akayesu case)和1999年的“卡伊谢马和鲁津达纳案”(Kayishema and Ruzindana case)中、前南斯拉夫问题国际刑事法庭在1998年的“德拉里奇案”(Delalić case)中都采纳了这项原则。[14]它还规定在《国际刑事法院规约》中。[15]前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院都一般性地提到了“上级”这个术语[16]，就像许多军事手册和国家立法一样。[17]
（二）指挥官/下属关系。指挥官和下属之间的关系不必是直接的法律上的关系。事实上的指挥官责任足以产生指挥官的责任。前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的各种判决都承认这项原则。[18]法庭做出判断的关键标准是，从防止和惩治犯罪的实际能力来说，是否对下属行为进行了实际控制。[19]《国际刑事法院规约》第25条体现了相同的思想。[20]
（三）指挥官或上级知道或有理由知道。实践表明，指挥官的责任不仅限于指挥官或上级实际知道他或她的下属已经实施或将要实施的犯罪，而且能够推定其知道就已经足够了。后者在各种资料中的表述中略有差别，即：“有理由知道”[21]、“有足以使指挥官或上级在当时的情况下可以推断的信息”[22]、指挥官或上级“在当时的情形下应该知道”[23]、指挥官或上级“因失误而没有获得此类知识”[24]、以及指挥官或上级“因疏忽大意而不知道”[25]。这些表述实际上都涵盖了“推定其知道”这个意思。
对于上级而非指挥官来说，《国际刑事法院规约》使用了这样的表述：“故意忽视本来应该意识到的信息”[26]。卢旺达问题国际刑事法庭在1999年的“卡伊谢马和鲁津达纳案”中引用了这一标准，以便说明非军事指挥官“有理由知道”的含义。[27]
（四）调查和报告。没有对犯有战争罪行的下属进行处罚可能是因为对可能的罪行进行调查以及（或者）没有向更高的上层报告据称的战争罪行。《第一附加议定书》和《国际刑事法院规约》规定了这个内容。[28]许多国家的军事手册、国内立法、国内判例法和其它实践都确立了这个标准。[29]根据联合国安全理事会第780（1992）号决议设立的联合国专家委员会在其关于在前南斯拉夫实施的严重破坏《日内瓦公约》和其他违反国际人道法的行为的最后报告中，重申了指挥官责任这项基础。[30]
然而，在2000年的“布拉什基奇案”（Blaškić case ）的判决中，前南斯拉夫问题国际刑事法庭认为，当指挥官知道或有理由知道他或她的下属即将实施犯罪时，其必须优先防止罪行的发生，并且“他不能通过事后处罚下属的方式对他的疏忽进行补救”。[31]
（五）必要而合理的措施。在1998年的“德拉里奇案”（Delalić case）中，前南斯拉夫问题国际刑事法庭认为，“必要而合理的措施”这一表述应限定在在某人的权力范围之内，就像不能强迫任何人从事可能性的事情那样。[32]就采取合理而必要的措施保证对战争嫌疑犯的惩罚而言，该法庭在2001年的“科沃卡案”（Kvočka case）中认为，虽然上级不一定需要予以处罚，但是“必须在惩戒过程中采取重要的步骤。”[33]在2000年的“布拉什基奇案”的判决中，该法庭认为，“在某些情形下，一个指挥官可以通过把事情报告给有权机构的形式来履行其防止和惩治罪行的义务”。[34]
[1] 例如，参见：英国，Military Court at Wuppertal, Rauer case（同上，第656段）；美国，Military Tribunal at Nuremberg, Von Leeb (The High Command Trial) case（同上，第657段）和List (Hostages Trial) case（同上，第658段）；美国，Supreme Court, Yamashita case（同上，第659段）；远东国际军事法庭（东京），Case of the Major War Criminals（同上，第693－700段）以及 Toyoda case（同上，第701段）。
[2] 《第一附加议定书》第86条第2款（经协商一致通过）（同上，第569段）；《国际刑事法院规约》第28条（同上，第574段）；《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第3款（同上，第581段）。
[3] 例如，参见：前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Martić case, Review of the Indictment（同上，第705段）；Karadžić and Mladić case, Review of the Indictments（同上，第706段）；Delalić case, Judgement（同上，第707段），Aleksovski case, Judgement（同上，第708段），Blaškić case, Judgement（同上，第709段），Kunarac case, Judgement（同上，第711段），Kordić and Čerkez case, Judgement（同上，第712段），Krstić case, Judgement（同上，第713段）和Kvočka case, Judgement（同上，第714段）。
[4] 例如，参见下列国家军事手册：英国（同上，第613段）和美国（同上，第614－618段）；还参见意大利的实践（同上，第669段），以及下列国家的立法：阿塞拜疆（同上，第623段）、孟加拉国（同上，第625段）、法国（同上，第633段）、意大利（同上，第635段）、卢森堡（同上，第638段）、荷兰（同上，第640段）、西班牙（同上，第643段）、瑞典（同上，第645段）、菲律宾（第604－606段）。
[5] 例如，参见：联合国大会，第48/143号决议、第50/115号决议（同上，第680段）和第49/205号决议（同上，第681段）；联合国人权委员会，第1994/77号决议（同上，第683段）。
[6] 《国际刑事法院规约》第28条（同上，第574段）；《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第3款（同上，第581段）；《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第3款（同上，第582段）；Statute of the Special Court for Sierra Leone, Article 6(3)（同上，第577段）；UNTAET Regulation No. 2000/15, Section 16（同上，第585段）。
[7]前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Hadžihasanović and Others case, Decision on Joint Challenge to Jurisdiction（同上，第716段）。在此案中，上诉庭一致驳回了被指控人提出的中间上述，参见：前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Hadžihasanović and Others case, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, 16 July 2003, Case No. IT-01-47-AR72, 第57段（对第一项上诉理由的处理意参见）。
[8] 参见：卢旺达问题国际刑事法庭，Akayesu case, Judgement（参见第2卷，第43章，第702段），以及Kayishema and Ruzindana case, Judgement（同上，第703段）。
[9] 美国，Federal Court of Florida, Ford v. García case（同上，第661段）。
[10] 印度尼西亚，Ad Hoc Tribunal on Human Rights for East Timor, Abilio Soares case（同上，第654段）。
[11] 加拿大，Court Martial Appeal Court, Boland case（同上，第650段）。
[12] 阿根廷，National Court of Appeals, Military Junta case（同上，第649段）。
[13] UN Commission on the Truth for El Salvador, Report（同上，第690段）。
[14] 卢旺达问题国际刑事法庭，Akayesu case, Judgement（同上，第702段）和Kayishema and Ruzindana case, Judgement（同上，第703段）；前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Delalić case, Judgement（同上，第707段）。
[15] 《国际刑事法院规约》第28条（同上，第574段）。
[16] 《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第3款（同上，第581段）；《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第3款（同上，第582段）；Statute of the Special Court for Sierra Leone, Article 6(3)（同上，第577段）。
[17]例如，参见下列国家的军事手册：比利时（同上，第588段）、荷兰（同上，第599段）、瑞典（同上，第610段）、乌拉圭（同上，第619段）和南斯拉夫（同上，第620段）；以及下列国家的立法：白俄罗斯（同上，第626段）、柬埔寨（同上，第628段）、加拿大（同上，第629段）、爱沙尼亚（同上，第622段）、法国（同上，第633段）、德国（同上，第634段）、荷兰（同上，第641段）、卢旺达（同上，第642段）和美国（同上，第647段）；还参见下列国家的立法草案：阿根廷（同上，第621段）、斯洛文尼亚（同上，第647段）、黎巴嫩（同上，第637段）。
[18]例如，参见：卢旺达问题国际刑事法庭，Kayishema and Ruzindana case, Judgement（同上，第703段）；前南斯拉夫问题国际刑事法庭Delalić case, Judgement（同上，第707段），Aleksovski case, Judgement（同上，第708段），Blaškić case, Judgement（同上，第709段），Kunarac case, Judgement（同上，第711段）和Kvočka case, Judgement（同上，第714段）。
[19]例如，参见：前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Delalić case, Judgement（同上，第707段），Aleksovski case, Judgement（同上，第708段）和Kvočka case, Judgement（同上，第714段）。
[20] 《国际刑事法院规约》第28条（同上，第574段）。
[21] 例如，参见：《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第3款（同上，第581段）；《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第3款（同上，第582段）和相关案例（同上，第702－716段）；Statute of the Special Court for Sierra Leone, Article 6(3)（同上，第577段）；UNTAET Regulation No. 2000/15, Section 16（同上，第585段）；加拿大，LOAC Manual（同上，第591段）；柬埔寨，Law on the Khmer Rouge Trial（同上，第628段）；UN Secretary-General, Report on the draft ICTY Statute（同上，第685段）。
[22] 例如，参见：《第一附加议定书》第86条第2款（经协商一致通过）（同上，第569段）；下列国家的军事手册：加拿大（同上，第591段）、荷兰（同上，第599段）、新西兰（同上，第601段）、瑞典（同上，第610段）、英国（同上，第613段）和美国（同上，第614－615段和第617－618段）；印度尼西亚，Ad Hoc Tribunal on Human Rights for East Timor, Abilio Soares case, Indictment and Judgement（同上，第654段）。
[23]例如，参见：《国际刑事法院规约》第28条（同上，第574段）；下列国家的军事手册：澳大利亚（同上，第587段）、比利时（同上，第588段）、加拿大（同上，第591段）和新西兰（同上，第601段）；美国，Federal Court of Florida, Ford v. García case, Judgement（同上，第661段）；美国的实践（同上，第676－677段）。
[24] 例如，参见：远东国际军事法庭，Case of the Major War Criminals（同上，第693段）。
[25] 例如，参见：加拿大，Crimes against Humanity and War Crimes Act（同上，第629段）。
[26] 《国际刑事法院规约》第28条第2款第1项（同上，第574段）。
[27] 卢旺达问题国际刑事法庭，Kayishema and Ruzindana case, Judgement（同上，第703段）。
[28] 《第一附加议定书》第87条第1款（同上，第570段）；《国际刑事法院规约》第28条第1款第2项和第2款第3项（同上，第574段）。
[29]例如，参见下列国家的军事手册：阿根廷（同上，第724段）、澳大利亚（同上，第725－726段）、比利时（同上，第727段）、加拿大（同上，第728－729段）、柬埔寨（同上，第730段）、多米尼加共和国（同上，第731段）、斯洛文尼亚（同上，第732段）、德国（同上，第733段）、荷兰（同上，第734－735段）、尼日利亚（同上，第736段）、秘鲁（同上，第737段）、菲律宾（同上，第738段）、南非（同上，第739－740段）、瑞典（同上，第610和714段）、多哥（同上，第742段）和美国（同上，第743－744段）；下列国家的立法：阿根廷（同上，第621段）、加拿大（同上，第729段）、埃及（同上，第630段）、德国（同上，第745段）、印度（同上，第746段）、乌克兰（同上，第646段）、美国（同上，第647段）以及下列两国的实践：美国（同上，第750－752段）和南斯拉夫（同上，第753段）。
[30] UN Commission of Experts Established pursuant to Security Council Resolution 780 (1992), Final report（同上，第689和754段）。
[31] 前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Blaškić case, Judgement（同上，第709段）。
[32]前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Delalić case, Judgement（同上，第707段）。
[33]前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Kvočka case, Judgement（同上，第714段）。
[34]前南斯拉夫问题国际刑事法庭，Blaškić case, Judgement（同上，第709和757段）。
