Traités, États parties et Commentaires
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Commentaire of 2018 
Article 2 : Application de la Convention
Texte de la disposition*
1) En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s’appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles.
2) La Convention s’appliquera également dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire.
3) Si l’une des Puissances en conflit n’est pas partie à la présente Convention, les Puissances parties à celle-ci resteront néanmoins liées par elle dans leurs rapports réciproques. Elles seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions.
* Les numéros des paragraphes ont été ajoutés pour faciliter la consultation.
Réserves ou déclarations
Aucune
Sommaire

  • A. Introduction
  • B. Contexte historique
  • C. Alinéa 1 : applicabilité des Conventions en temps de paix
  • D. Alinéa 1 : guerre déclarée ou tout autre conflit armé entre Hautes Parties contractantes
  • E. Alinéa 2 : applicabilité des Conventions en cas d’occupation
  • F. Alinéa 3 : applicabilité des Conventions lorsqu’une des parties au conflit n’est pas partie aux Conventions
  • Bibliographie sélective
    A. Introduction
    192  Cette disposition est un pilier central des Conventions de Genève car elle établit les circonstances et les conditions dans lesquelles les Conventions s’appliquent[1]. L’adoption en 1949 de l’article 2, commun aux quatre Conventions de Genève, a constitué une avancée majeure dans la mesure où elle a comblé une lacune que contenaient les instruments antérieurs de droit international humanitaire. En effet, ni les Conventions de La Haye de 1899 et 1907, ni les Conventions de Genève de 1864, 1906 et 1929 ne spécifiaient les conditions déclenchant leur application. En l’absence de toute indication explicite, il était généralement admis que ces instruments s’appliquaient uniquement à l’occasion d’une guerre déclarée, avec la reconnaissance par les belligérants de l’existence d’un état de guerre entre eux.
    193  L’article 2, alinéa 1 élargit le champ de l’application des Conventions de Genève en introduisant la notion de « conflit armé », ce qui rend leur application moins dépendante du formalisme attaché à la notion de « guerre déclarée ». De plus, l’alinéa 2 de l’article 2 précise que les Conventions de Genève s’appliquent à tous les types d’occupation militaire étrangère, même si cette occupation ne rencontre pas d’opposition armée pendant ou après l’invasion. À cet égard, l’alinéa 2 complète l’alinéa 1 de l’article 2 qui couvre les situations d’occupation résultant d’hostilités entre États. L’article 2 – au même titre que l’article 3 commun – contribue à établir une distinction entre les conflits armés internationaux et non internationaux, une dichotomie confirmée au fil du temps par les traités de droit humanitaire adoptés après les Conventions de Genève.
    194  L’article 2 commun joue un rôle fondamental dans l’architecture du droit humanitaire, même si les conflits armés non internationaux sont dorénavant la forme la plus répandue de conflits armés. En effet, les conflits armés opposant deux ou plusieurs États continuent de surgir et l’article 2 reste pertinent, bien que le recours à la force armée entre États comme moyen de régler leurs différends soit prohibé par la Charte des Nations Unies[2]. Compte tenu des dimensions politiques et émotionnelles liées à la notion de guerre ou de conflit armé, les États sont souvent réticents à admettre qu’ils sont engagés dans un conflit armé. Cela rend l’alinéa 1 de l’article 2 d’autant plus pertinent dans la mesure où il indique clairement que les Conventions de Genève et le droit humanitaire, plus généralement, s’appliquent sur la base des critères objectifs.
    195  L’alinéa 3 de l’article 2 confirme l’abandon de la clause si omnes[3], qui avait déjà été un obstacle à l’application effective du droit humanitaire à la violence armée interétatique. Cela permet également à un État non partie d’avoir la possibilité d’appliquer les Conventions de Genève en les acceptant expressément, ce qui pourrait présenter un intérêt lorsque des États nouvellement créés sont impliqués dans les conflits armés avant d’avoir ratifié ces instruments.
    196  L’article 2 commun joue également un rôle pour déterminer le champ d’application du Protocole additionnel I[4].
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    B. Contexte historique
    197  Les Conventions de Genève de 1864, 1906 et 1929 ne contenaient pas de disposition spécifique précisant leur champ d’application. Dans les années 1930, il est devenu évident qu’il serait utile d’indiquer précisément les situations auxquelles les Conventions de Genève sur les blessés et malades et sur les prisonniers de guerre de 1929 seraient applicables, puisque certaines dispositions de ces Conventions se référaient au « temps de guerre » ou à des expressions similaires qui, si elles étaient interprétées de manière restrictive, pouvaient être comprises comme désignant uniquement des cas de guerre déclarée[5]. Dans le même temps, en particulier à la lumière de la guerre civile espagnole, il est apparu que les conflits armés ne surgissaient pas nécessairement qu’entre États et que les Conventions de 1929 ne s’appliquaient pas en cas de « guerres civiles »[6]. De surcroit, l’expérience de la Seconde Guerre mondiale a mis en évidence la nécessité d’appliquer les Conventions à toutes les situations d’occupation militaire. Le projet d’article 2 commun, approuvé par la Conférence internationale de la Croix-Rouge à Stockholm en 1948 et débattu lors de la Conférence diplomatique de 1949, a été conçu pour répondre à toutes ces préoccupations[7].
    198  Les dispositions du projet d’article précisant que les Conventions s’appliquent à toutes les situations de conflit armé entre États, y compris l’occupation belligérante, ont fait l’unanimité et ont été adoptées sans débat[8]. Les trois premiers alinéas de l’article qui fut discuté, étaient quasi identiques à l’article 2 commun tel qu’il est aujourd’hui. Le point du projet d’article 2 qui s’est révélé être controversé, fut l’application, proposée dans le quatrième alinéa du texte original de l’article 2, de l’intégralité des Conventions aux conflits armés non internationaux. Cette disposition a été modifiée et est finalement devenue l’article 3 commun[9].
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    C. Alinéa 1 : applicabilité des Conventions en temps de paix
    199  La première clause de l’article 2 commun rappelle que, même si les Conventions de Genève sont intégralement applicables en situation de conflit armé, les États parties ont également des obligations en temps de paix. Plus précisément, les États doivent adopter et mettre en œuvre une législation fixant des sanctions pénales en cas d’infractions graves, et prendre des mesures pour faire cesser d’autres violations des Conventions ; ils doivent adopter et mettre en œuvre une législation propre à prévenir l’utilisation détournée ou abusive des emblèmes ; et ils doivent former leurs forces armées afin que celles-ci aient une connaissance suffisante des Conventions et qu’elles soient en mesure de les respecter. Ils doivent enfin les faire connaître et les diffuser aussi largement que possible au sein de la population civile[10]. Comme la formation et l’éducation sont généralement plus efficaces lorsqu’elles sont dispensées en langue maternelle, les États devraient également traduire les Conventions (et même tous les instruments du droit humanitaire) dans la(es) langue(s) nationale(s) [11].
    200  Lorsque des mesures adéquates ont été prises en temps de paix en vue de s’y conformer, d’autres obligations prévues par les Conventions peuvent aussi être mieux respectées durant un conflit armé. Pour ce qui concerne la Première Convention, cela désigne des tâches techniques tels le marquage et la distribution de brassards au personnel médical militaire et le marquage des unités et établissements sanitaires, mais également des obligations plus complexes comme de veiller à disposer de personnels sanitaires qualifiés en nombre suffisant, bien équipés et prêts à dispenser des soins médicaux[12]. Les États peuvent également souhaiter établir des zones sanitaires en temps de paix[13]. De plus, comme l’obligation de diffuser les Conventions l’indique, la formation des membres des forces armées au respect, dans l’ensemble de leurs opérations, des personnes blessés et malades, du personnel sanitaire, ainsi que des unités et des transports sanitaires, constitue une tâche primordiale en temps de paix[14].
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    D. Alinéa 1 : guerre déclarée ou tout autre conflit armé entre Hautes Parties contractantes
    201  L’alinéa 1 de l’article 2 englobe les notions de « guerre déclarée » et de « conflit armé ». Les deux déclenchent l’application des Conventions de Genève, mais couvrent différentes réalités juridiques, la dernière étant plus souple et plus objective que la première. Cependant ces notions sont complémentaires. Elles peuvent même se recouper et couvrent un éventail de relations belligérantes plus large que celui que couvrait le droit antérieur aux Conventions de Genève de 1949.
    202  La finalité de l’alinéa 1 de l’article 2 est d’étendre le champ d’application des Conventions de Genève de sorte que leurs dispositions entrent en vigueur même lorsque les hostilités entre les États ne résultent pas d’une déclaration formelle de guerre. De cette façon, l’alinéa 1 de l’article 2 participe à l’objectif humanitaire des Conventions de Genève en limitant la possibilité pour les États de se soustraire à leurs obligations en vertu du droit humanitaire, tout simplement en ne déclarant pas la guerre ou en refusant de reconnaître l’existence d’un conflit armé[15].
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    1. La notion de guerre déclarée
    203  Dans les Conventions de Genève, la notion de guerre déclarée correspond à la notion de guerre telle que définie à l’article 2 de la Convention de La Haye de 1899 (II), ainsi que dans le préambule de la Convention de La Haye de 1907 (III) relative à l’ouverture des hostilités. La notion de guerre déclarée est plus limitée que celle de conflit armé figurant à l’alinéa 1 de l’article 2 dans la mesure où elle est empreinte de formalisme et de subjectivité. Si les Conventions de Genève s’articulaient uniquement autour de la notion formelle de guerre, leur application serait subordonnée à la reconnaissance formelle d’un état de guerre par l’un des belligérants via une déclaration de guerre formelle. Une déclaration de guerre, unilatérale par essence, déclenche un état de guerre indépendamment de la situation et du comportement du(es) destinataire(s)[16]. Cette notion est confirmée par l’alinéa 1 de l’article 2 qui dispose qu’un état de guerre existe même s’il n’est pas reconnu par l’un des belligérants.
    204  Selon la théorie traditionnelle de la guerre déclarée, le simple fait que les États soient engagés dans la violence armée est insuffisant pour suspendre l’applicabilité du droit de la paix et déclencher celle du droit humanitaire. Par conséquent, la guerre déclarée, dans son sens juridique, commence par une déclaration de guerre[17] qui est interprétée comme la seule expression d’une intention belligérante des États.
    205  L’importance d’une déclaration de guerre a été précisée en 2005 par la Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie qui a déclaré que « le principe d’une déclaration de guerre réside dans une reconnaissance explicite de l’existence d’un état de guerre entre belligérants [traduction CICR][18] ». Une déclaration de guerre devrait être comprise comme « une annonce unilatérale et formelle, délivrée par l’autorité constitutionnellement compétente d’un État, établissant le moment exact où commence la guerre contre un ennemi désigné [traduction CICR][19] ». En conséquence, la guerre déclarée marquera la transition entre l’application du droit de la paix et l’application du droit de la guerre. Cela engendrera également d’autres conséquences juridiques comme l’application du droit de la neutralité[20], la rupture éventuelle des relations diplomatiques entre les belligérants[21] et l’application du droit des prises de guerre[22].
    206  Les Conventions de Genève s’appliquent automatiquement même lorsqu’une déclaration de guerre n’est pas suivie d’affrontements armés entre l’État qui déclare l’état de guerre et son ou ses adversaire(s) désigné(s)[23]. En effet, il n’est pas nécessaire que la déclaration de guerre s’accompagne d’actions hostiles contre l’ennemi, pour que le droit humanitaire s’applique[24]. Par conséquent, un État qui se limite à une déclaration de guerre mais qui ne participe pas aux hostilités, doit tout de même appliquer les Conventions de Genève. Cela met également en évidence la complémentarité entre la notion de guerre déclarée et celle de conflit armé dans la mesure où celui-ci doit se matérialiser par des actions hostiles pour que le droit humanitaire régisse la conduite de ceux qui sont impliqués dans le conflit armé au sens de l’alinéa 1 de l’article 2.
    207  Depuis l’entrée en vigueur des Conventions de Genève, les États ont rarement déclaré la guerre. L’adoption de la Charte des Nations Unies en 1945 et l’institution du régime du jus ad bellum qui rend les guerres d’agression illicites, ont entraîné une diminution significative de la pratique selon laquelle les États se déclaraient la guerre les uns aux autres. Toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que la notion de guerre déclarée soit tombée en désuétude. Même si une partie de la doctrine a affirmé que le concept de guerre a disparu[25], la possibilité pour un État de délivrer une déclaration de guerre ne peut pas être écartée[26]. Il serait donc prématuré de conclure à la disparition de la notion de guerre déclarée, même si son déclin progressif ne peut être ignoré[27].
    208  Le maintien de la notion de guerre déclarée est également utile à des fins humanitaires dans la mesure où elle permet - même si les États ne sont pas encore engagés dans des hostilités ouvertes - aux nationaux de la Puissance ennemie qui se trouvent sur le territoire de la Partie adverse, de bénéficier de la protection conférée par le droit humanitaire au cas où ils viendraient à être exposés aux effets néfastes d’une déclaration de guerre, ainsi qu’à la rhétorique et à l’atmosphère belliqueuses qu’elle engendre. Dans un tel cas, les États devraient traiter les civils ressortissants de la Puissance ennemie se trouvant sur leur territoire conformément à la Quatrième Convention. L’application des Conventions en cas de guerre déclarée se révèlerait donc utile sous l’angle de la protection et répondrait à leur objectif humanitaire[28].
    209  En l’absence d’une définition plus objective des conditions déclenchant l’application du droit humanitaire, le seul recours à la notion de guerre déclarée et la subjectivité qui en découle, pourraient contrecarrer les objectifs humanitaires des Conventions de Genève[29]. Par conséquent, en 1949, on a estimé qu’il était absolument nécessaire de renoncer à la subjectivité et au formalisme liés à la notion de guerre déclarée, et de plutôt veiller à ce que l’applicabilité du droit humanitaire repose principalement sur des critères objectifs et factuels. Dans ce contexte, les Conventions de Genève ont introduit le concept de conflit armé fondé sur des faits, c’est-à-dire défini dans son sens matériel plutôt que juridique, afin de compléter la notion de guerre déclarée. Par cette évolution sémantique, les rédacteurs des Conventions de Genève se sont éloignés du principe selon lequel l’applicabilité des Conventions de Genève était subordonnée au seul concept juridique de guerre. L’applicabilité du droit humanitaire serait donc désormais liée non seulement à la volonté déclarée des États, mais dépendrait aussi de critères objectifs et factuels résultant de la notion de conflit armé introduite par l’alinéa 1 de l’article 2, de sorte à le rendre applicable dès qu’un État engage une ou des action(s) hostile(s) militaire(s) contre un autre État.
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    2. La notion de conflit armé
    210  Comme mentionné plus haut, avant l’adoption des Conventions de Genève de 1949, prévalait la règle selon laquelle les lois de la guerre ne s’appliquent qu’en cas de guerre déclarée entre deux ou plusieurs États. L’article 2 paragraphe 1 a supprimé cette règle rigide en précisant qu’en dehors des cas de guerre déclarée, les Conventions de Genève seraient également applicables lorsque l’état de guerre n’a pas été reconnu[30]. Depuis 1907, l’expérience a montré que de nombreux conflits armés, présentant toutes les caractéristiques d’une guerre, pouvaient surgir sans qu’aucune des formalités prévues dans la Convention de La Haye (III) de 1907 ne les précède[31]. Il résulte de l’alinéa 1 de l’article 2 que l’existence factuelle d’un conflit armé suffit pour que le droit international humanitaire s’applique[32]. De plus, selon l’alinéa 1 de l’article 2, la notion de conflit armé comprend les cas d’occupation résultant d’hostilités ou de guerre déclarée[33]. Par conséquent, la principale valeur ajoutée de la notion de conflit armé réside dans le fait qu’elle fonde l’applicabilité des Conventions de Genève sur des critères factuels et objectifs.
    211  En effet, l’alinéa 1 de l’article 2 souligne la primauté de l’existence factuelle d’un conflit armé sur le statut formel de guerre. Par conséquent, la démonstration de l’existence d’un conflit armé au sens de l’article 2, alinéa 1, doit être uniquement fondée sur les faits prouvant l’existence de facto d’hostilités entre les belligérants, même sans déclaration de guerre.
    212  Ce point de vue, largement soutenu par la doctrine[34], est aussi reflété dans de récentes décisions internationales ainsi que dans certains manuels militaires. En effet, le TPIY et le TPIR ont confirmé que l’applicabilité du droit humanitaire doit être déterminée en fonction des circonstances du moment plutôt que par les appréciations subjectives des parties au conflit[35]. Par exemple, dans l’affaire Boškoski et Tarčulovski, la Chambre de première instance a estimé qu’elle « ne pourra se prononcer sur la question de savoir s’il y avait un conflit armé à l’époque des faits qu’après avoir examiné́ toutes les preuves produites au procès[36] ». Dans la même veine, le TPIR, dans l’affaire Akayesu, a souligné que « [s]i l’application du droit international humanitaire dépendait de la seule appréciation subjective des parties aux conflits, celles-ci auraient dans la plupart des cas tendance à en minimiser l’intensité[37] ».
    213  À cet égard, on ne peut pas écarter le fait que certains États pourraient être tentés de nier l’existence d’un conflit armé, même si la réalité factuelle prouve le contraire. Même si aucune partie ne reconnait l’existence d’un état de guerre ou de conflit armé, le droit humanitaire s’applique toujours, à condition qu’un conflit armé existe de fait. La manière dont les États qualifient un affrontement armé n’affecte pas l’applicabilité des Conventions de Genève si la situation démontre que l’État concerné est effectivement impliqué dans des actions armées hostiles contre un autre État. Le fait qu’un État, pour des raisons politiques ou autres, ne reconnait pas explicitement qu’une situation donnée correspond à un conflit armé au sens de l’alinéa 1 de l’article 2, n’empêche pas qu’elle soit juridiquement ainsi qualifiée. Le Conseil de sécurité des Nations Unies a pu également proposer, notamment par une résolution, sa propre qualification de certaines situations au regard du droit humanitaire[38]. L’applicabilité des Conventions de Genève est indépendante des déclarations officielles afin d’éviter que des États puissent remettre en cause la protection offerte par les Conventions[39].
    214  Il convient de noter qu’en droit international, il n’existe pas d’autorité chargée d’identifier ou de qualifier une situation de conflit armé. Les États et les parties à un conflit doivent déterminer le cadre juridique applicable à la conduite de leurs opérations militaires. Pour sa part, le CICR procède à une analyse indépendante des faits et qualifie systématiquement les situations pour conduire ses activités. Il s’agit d’une tâche inhérente au rôle dévolu au CICR par les Conventions de Genève et par les Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge[40]. D’autres acteurs tels que les Nations Unies et les organisations régionales peuvent aussi avoir besoin de qualifier des situations pour les besoins de leurs activités et il en est de même des juridictions internationales et nationales qui ont également besoin de procéder à cette qualification pour exercer leur compétence. Dans tous les cas, la qualification doit être faite de bonne foi, sur la base des faits et des critères pertinents conformément au droit humanitaire[41].
    215  Une qualification fondée sur les faits constatés devrait également être conforme à la stricte distinction entre le jus in bello et le jus ad bellum et contribuer à la préserver[42]. En effet, en vertu de cette distinction, la détermination de l’existence d’un conflit armé et l’applicabilité du droit international humanitaire qui en découle, dépendent uniquement des circonstances qui prévalent sur le terrain et pas de la question de savoir si l’usage de la force contre un autre État est autorisé en vertu de la Charte des Nations Unies. Qu’un État recourt à la force conformément à son droit de légitime défense parce qu’il y a été autorisé par un mandat du Conseil de sécurité des Nations Unies, ou qu’il y recourt en violation de l’interdiction de l’usage de la force, n’affecte pas la détermination de l’existence d’un conflit armé international. Le mandat et la légitimité, réelle ou perçue, d’un État de recourir à la force armée sont des questions relevant du jus ad bellum et n’ont aucun effet sur l’applicabilité du droit international humanitaire à une situation donnée impliquant deux ou plusieurs Hautes Parties contractantes.
    216  L’objet même et le but du droit international humanitaire – protéger ceux qui ne participent pas ou plus aux hostilités pendant un conflit armé – ne pourraient pas être atteints si l’application de ce droit dépendait de la licéité du conflit en vertu du jus ad bellum. Conclure que le droit humanitaire ne s’applique pas ou s’applique différemment à un belligérant qui mène un conflit armé qu’il estime « juste » ou « légitime » priverait, de manière arbitraire, les victimes de ce conflit de la protection qui leur est due. Cela permettrait aussi à des belligérants de contester leurs obligations juridiques en vertu du droit humanitaire en qualifiant d’illicite l’usage de la force par l’ennemi ou en mettant l’accent sur leur légitimité internationale. Le droit humanitaire ignore de telles subtilités et s’applique de manière égale à tous les États impliqués dans un conflit.
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    a. Les éléments constitutifs de la définition du conflit armé
    217  L’alinéa 1 de l’article 2 fait simplement mention de « tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes ». S’il définit les parties à un conflit armé, il ne donne pas de définition du conflit armé. L’introduction de la notion de conflit armé à l’alinéa 1 de l’article 2 avait pour principal objectif de fournir une référence objective qui puisse être appréciée sur le fondement des faits constatés sur le terrain.
    218  La pratique des États, la jurisprudence et la doctrine ont précisé les contours juridiques de la notion de conflit armé et ont permis de mieux appréhender comment l’alinéa 1 de l’article 2 devrait être interprété. Les conflits armés, au sens de l’alinéa 1 de l’article 2, sont ceux qui opposent des Hautes Parties contractantes (c’est-à-dire des États) et qui surgissent lorsqu’un ou plusieurs États ont recours à la force armée contre un autre État, quels que soient les motifs ou l’intensité de l’affrontement[43]. Dans l’affaire Tadić, le TPIY a déclaré qu’« un conflit armé existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre États[44] ». Cette définition a, depuis, été adoptée par d’autres organes internationaux et elle est généralement considérée comme la référence contemporaine pour toute interprétation de la notion de conflit armé en droit humanitaire.
    219  Tout ce qui précède démontre que la notion de conflit armé, au sens de l’article 2, alinéa 1, exige le recours hostile à la force armée entre deux ou plusieurs États[45].
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    i. Le statut juridique des belligérants : « entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes ».
    220  Selon le premier alinéa de l’article 2 commun, les Conventions de Genève de 1949 s’appliquent « en cas de […] conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles » (nous soulignons). L’expression « Hautes Parties contractantes » désigne les États pour lesquels ces instruments sont en vigueur[46]. Les situations décrites à l’alinéa 1 de l’article 2 sont donc limitées aux conflits armés entre États[47].
    221  Conformément à l’alinéa 1 de l’article 2, c’est donc l’identité des acteurs impliqués dans les hostilités - des États - qui va déterminer le caractère international du conflit armé[48]. À cet égard, le statut d’État reste la référence première à partir de laquelle l’existence d’un conflit armé au sens de l’alinéa 1 de l’article 2, sera appréciée.
    222  À propos de la notion de conflit armé figurant à l’alinéa 1 de l’article 2, le Commentaire de 1958 de la Quatrième Convention de Genève fait référence à « [t]out différend surgissant entre deux États et provoquant l’intervention de membres des forces armées » (nous soulignons)[49]. Cependant, cela signifierait que pour qu’un conflit armé existe au sens de l’alinéa 1 de l’article 2, l’engagement simultané d’au moins deux États opposés, à travers leurs forces armées, est exigé. Cette interprétation est trop restrictive.
    223  Une telle position exclurait en effet du champ d’application du conflit armé, le recours unilatéral à la force par un État contre un autre. Cette interprétation de l’alinéa 1 de l’article 2 serait en contradiction avec l’objet et le but des Conventions de Genève qui est de réglementer tout type de recours à la force armée, impliquant deux ou plusieurs États. Un conflit armé peut survenir lorsqu’un État recourt unilatéralement à la force contre un autre État, même si celui-ci ne réplique pas ou ne peut pas répliquer par des moyens militaires. Le recours unilatéral à la force armée présuppose une pluralité d’acteurs et constitue un affrontement armé entre deux ou plusieurs États, l’État agresseur et l’État ou les États agressé(s), qui remplissent donc les conditions de l’article 2, alinéa 1. Le fait qu’un État recourt à la force armée contre un autre État suffit pour qualifier la situation de conflit armé au sens des Conventions de Genève. Dans cette perspective, la décision d’établir un blocus naval ou aérien et sa mise en œuvre effective, en ce qu’elles seraient constitutives d’un « acte de guerre », peuvent suffire à déclencher un conflit armé international auquel le droit humanitaire serait également applicable[50]. De même, une invasion non consentie ou le déploiement des forces armées d’un État sur le territoire d’un autre État - même s’il ne rencontre aucune résistance - pourrait constituer un recours unilatéral et hostile à la force armée par un État contre un autre, remplissant les conditions d’un conflit armé international au sens de l’alinéa 1 de l’article 2[51].
    224. De la même façon, l’usage de la force armée qui n’est pas dirigée contre les forces armées de l’ennemi, mais seulement contre son territoire, sa population civile et/ou ses biens civils, y compris (mais sans s’y limiter) les infrastructures, constitue un conflit armé international aux fins de l’article 2, alinéa 1. Conformément au droit humanitaire, l’existence d’un conflit armé international n’exige pas que les personnes visées appartiennent au pouvoir exécutif ou que les biens ciblés soient des bâtiments gouvernementaux, pas plus qu’elle est conditionnée au fait que l’attaque soit uniquement dirigée à l’encontre du gouvernement en place[52]. Les conflits armés internationaux opposent des États. Le gouvernement n’est que l’un des éléments constitutifs de l’État, au même titre que son territoire et sa population. Par conséquent, toute attaque dirigée contre le territoire, la population ou l’infrastructure militaire ou civile, constitue un recours à la force armée contre l’État à qui appartiennent ce territoire, cette population et ces infrastructures[53].
    225  L’existence d’un conflit armé international suppose l’engagement des forces armées d’au moins un des États qui s’opposent[54]. En effet, un conflit armé implique le déploiement de moyens militaires afin de vaincre les forces ennemies ou de les forcer à se soumettre pour éradiquer la menace qu’elles représentent, ou encore de les forcer à modifier leurs actions. Lorsque des méthodes et moyens classiques de guerre - tels que le déploiement de troupes sur le territoire ennemi, l’utilisation de l’artillerie ou le recours aux avions de chasse ou aux hélicoptères de combat – sont utilisés, il est incontestable qu’ils constituent un affrontement armé entre les États et que l’application des Conventions de Genève est déclenchée.
    226  Cependant, on ne devrait pas nécessairement écarter l’idée d’être en présence d’un conflit armé au sens de l’alinéa 1 de l’article 2, même si l’affrontement armé n’implique pas des militaires, mais plutôt des organes étatiques non militaires telles que des forces paramilitaires, des gardes-frontières ou des garde-côtes[55]. N’importe lequel d’entre eux pourrait être impliqué dans des violences armées présentant les mêmes caractéristiques que celles impliquant les forces armées de l’État.
    227  Dans le domaine maritime, conformément au droit international régissant les activités sur mer, les États peuvent, dans certaines circonstances, recourir à la force de façon licite contre un navire appartenant, ou qui est exploité par, un autre État ou qui est enregistré dans cet autre État. C’est le cas, par exemple, lorsque des garde-côtes, suspectant une violation de leur législation nationale sur la pêche, tentent de monter à bord d’un tel navire, mais rencontrent une résistance. Dans ce cas comme dans d’autres cas d’opérations de police maritime, l’utilisation de la force est régie par des concepts juridiques similaires à ceux qui règlementent l’utilisation de la force dans le cadre des droits de l’homme[56]. En principe, de telles opérations ne constituent pas un conflit armé international entre les États auprès desquels les navires sont enregistrés, notamment lorsque la force est exercée contre un navire privé. L’on ne saurait cependant exclure la possibilité que l’usage de la force en mer soit motivé par une raison autre que la volonté de l’État de faire respecter le régime juridique applicable en mer. Selon les circonstances, une telle situation peut être qualifiée de conflit armé international.
    228  La question de savoir « qui » est impliqué dans un affrontement armé opposant des États ne devrait pas avoir d’incidence significative sur la qualification de la situation de conflit armé international. Lorsqu’un État recourt à des moyens et méthodes de guerre contre un autre État, cette situation est considérée comme un conflit armé international, quel que soit l’organe au sein de cet État qui a eu recours à ces moyens et méthodes.
    229  Même si les conflits armés, au sens de l’alinéa 1 de l’article 2, supposent généralement le déploiement et l’engagement de moyens militaires, on peut rencontrer des situations dans lesquelles l’utilisation de la force par d’autres entités étatiques ou des personnes qualifiées d’« agents » d’un État suffirait. Cependant, seule l’utilisation de la force par les organes de jure ou de facto d’un État, et non par des personnes privées, constituera un conflit armé[57]. La Chambre préliminaire de la CPI a suivi un raisonnement similaire dans l’affaire Bemba en concluant qu’« un conflit armé international existe dès lors que des hostilités armées opposent des États à travers leurs armées respectives ou à travers d’autres acteurs agissant en leur nom » (nous soulignons)[58].
    230  Ces interprétations mettent l’accent sur le fait que des entités étatiques autres que les forces armées, même si elles ne sont pas formellement intégrées dans ces dernières, peuvent être à l’origine d’un conflit armé à condition qu’elles soient qualifiées d’organes de l’État concerné. Subordonner l’existence d’un conflit armé international à l’implication des forces armées de chaque partie, telles que définies dans leur législation nationale, permettrait aux États de contourner l’application du droit humanitaire en utilisant des entités ou d’autres substituts qui ne sont pas officiellement considérés comme des membres des forces armées. Une telle interprétation de l’alinéa 1 de l’article 2 conduirait à un résultat manifestement déraisonnable, car elle irait à l’encontre de l’objectif protecteur des Conventions de Genève.
    231  L’un des problèmes récurrents lors de la détermination de l’existence d’un conflit armé international est celui de savoir si l’une des parties qui revendique le statut d’État, est effectivement un État en vertu du droit international. Ce problème peut survenir notamment dans le cas d’une ambition sécessionniste ou en cas de désintégration d’un État à la suite d’un conflit armé non international[59]. À cet égard, il est possible que le conflit armé initial, de caractère non international, devienne international si l’entité sécessionniste parvient à accéder au statut d’État pour autant qu’elle remplisse pleinement les critères requis pour être qualifiée comme telle au regard du droit international. Le statut étatique des belligérants, qui détermine le caractère international du conflit armé, est établi à l’aide de critères objectifs du droit international empreints, eux aussi, de leurs propres complexités[60]. Le fait que l’une des parties ne reconnaisse pas l’autre belligérant comme étant un État est sans importance.
    232  Dans la même veine, le statut juridique des belligérants soulève aussi des problèmes relatifs à la représentation d’un État. Bien qu’il soit clair que les conflits armés internationaux opposent des États, la question de savoir qui représente ces États peut être épineuse[61]. La détermination de l’entité qui représente le gouvernement d’un État est importante car plusieurs questions de droit international en dépendent, notamment la nature d’un conflit armé impliquant le gouvernement de cet État. En effet, répondre à cette question peut avoir une certaine incidence sur la qualification d’un conflit armé à son tout début ou sur sa requalification au fil du temps, si le gouvernement change à la suite d’un processus transitionnel/politique ou de la victoire militaire d’un groupe armé non étatique[62].
    233  Cependant, ni le fait que le gouvernement en place ait été vaincu, ni l’établissement d’un gouvernement fantoche par le belligérant victorieux, ne privent le conflit armé international de sa qualification initiale. La nature du conflit ne pourrait changer, suite à la défaite de l’ancien gouvernement, que s’il peut être établi que le nouveau gouvernement est effectif et qu’il a consenti à la présence ou aux opérations militaires des forces étrangères sur son territoire, à moins que celle(s)-ci ne soi(en)t le fait d’une Puissance occupante[63].
    234  En droit international, la condition essentielle permettant d’établir l’existence d’un gouvernement est son effectivité, c’est-à-dire sa capacité à exercer effectivement les fonctions généralement attribuées à un gouvernement dans les limites du territoire d’un État, y compris le maintien de l’ordre public[64]. L’effectivité est la capacité d’exercer des fonctions étatiques sur les plans interne et externe, c’est-à-dire dans ses relations avec d’autres États[65].
    235  Le problème pourrait se poser au sein d’un État divisé, dans lequel plusieurs entités se disputent la gouvernance de l’État. Une telle situation s’est présentée en Afghanistan en 2001, en Côte d’Ivoire de 2010 à 2011 et en Libye en 2011. À cet égard, il importe peu que le gouvernement ne bénéficie pas de la reconnaissance de la communauté internationale dans son ensemble. Le seul fait que ce gouvernement soit effectif et qu’il contrôle la plus grande partie du territoire de l’État concerné, signifie qu’il est le gouvernement de facto et que ses actions doivent être considérées comme les actions de l’État qu’il représente avec toutes les conséquences que cela implique pour la détermination de l’existence d’un conflit armé international[66].
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    ii. Intensité de l’affrontement armé
    236  S’agissant des conflits armés internationaux, il n’est pas exigé que l’usage de la force armée entre les parties atteigne un certain niveau d’intensité pour pouvoir conclure à l’existence d’un conflit armé. L’alinéa 1 de l’article 2 ne contient d’ailleurs aucune mention d’un quelconque seuil relatif à l’intensité ou à la durée des hostilités. En effet, dans le commentaire de 1958 de l’article 2 commun auquel il est souvent fait référence, Pictet affirme que :
    Tout différend surgissant entre deux États et provoquant l’intervention de membres des forces armées, est un conflit armé au sens de l’article 2, même si l’une des Parties conteste l’état de belligérance. Ni la durée du conflit, ni le caractère plus ou moins meurtrier de ses effets ne jouent de rôle. Le respect dû à la personne humaine ne se mesure pas au nombre de victimes[67].
    Il indique, en outre, que « l’importance des forces en présence » ne jou[e] [aucun] rôle ; « il suffit que les forces armées de l’une des Parties aient capturé des adversaires appartenant aux catégories énumérées à l’article 4 » de la Troisième Convention[68]. Cette conception demeure pertinente aujourd’hui.
    237  Même des escarmouches entre les forces armées, qu’il s’agisse de forces terrestres, aériennes ou navales, déclencheraient un conflit armé international et entraineraient l’applicabilité du droit humanitaire[69]. Toute opération militaire non autorisée menée par un État sur le territoire d’un autre État devrait être interprétée comme une ingérence armée dans la sphère de souveraineté de ce dernier et pourrait donc constituer un conflit armé international conformément à l’alinéa 1 de l’article 2.
    238  Dans les décennies qui ont suivi l’adoption des Conventions, la pratique et la doctrine ont appuyé cette interprétation. Par exemple, certains États ont considéré qu’un conflit armé international déclenchant l’application des Conventions de Genève naissait du fait de la capture d’un seul membre de leurs forces armées[70]. L’absence d’exigence d’un certain niveau d’intensité a également été reprise par les tribunaux internationaux, le TPIY par exemple, qui estime que « le recours à la force armée entre États suffit en soi à déclencher l’application du droit international humanitaire[71] ». Cette conception est également partagée par un nombre important d’experts universitaires[72].
    239  Le fait de ne pas subordonner l’existence d’un conflit armé international à un niveau spécifique de violence est lié à des raisons impérieuses de protection. Cette approche correspond au but principal des Conventions de Genève, c’est-à-dire garantir un niveau de protection maximal à ceux que ces instruments visent à protéger[73]. Par exemple, conformément à la Troisième Convention, si des membres des forces armées d’un État opposé à un autre, sont capturés par les forces armées de l’autre État, ils peuvent prétendre au statut de prisonnier de guerre, que les deux États soient engagés dans de véritables combats ou pas. Le statut et le traitement des prisonniers de guerre sont clairement définis par les Conventions de Genève ; il y est notamment précisé qu’un prisonnier de guerre ne peut pas être poursuivi par l’État qui le détient pour des actes de guerre licites. Si la situation n’est pas qualifiée de conflit armé, des militaires détenus ne bénéficieraient pas d’une protection juridique équivalente en vertu du droit interne de l’État qui les détient, même complété par le droit international des droits de l’homme[74].
    240  Cette approche permet également l’application du droit humanitaire dès l’ouverture des hostilités, ce qui permet d’éviter de s’interroger sur le point de savoir si le niveau d’intensité a été atteint[75].
    241  Cependant, il est important d’exclure du champ d’application du droit humanitaire des situations qui résultent d’une erreur ou d’un acte individuel ultra vires et qui – même s’ils pourraient entraîner la responsabilité internationale de l’État dont est ressortissant l’individu les ayant commis – ne sont pas endossés par l’État concerné. De tels actes ne constitueraient pas un conflit armé[76]. L’existence d’un conflit armé international est caractérisée par la survenance d’hostilités à l’encontre de la population, des forces armées ou du territoire d’un autre État, menées par des agents de l’État agissant dans l’exercice de fonctions officielles et conformément à des instructions, ou par d’autres personnes ayant reçu des instructions spécifiques de mener de telles hostilités de la part d’agents ou d’organes de l’État, et non par erreur[77]. Lorsque, par exemple, une situation révèle objectivement qu’un État est effectivement impliqué dans des opérations militaires ou dans toute autre action hostile contre un autre État, neutralisant le personnel ou les biens militaires ennemis, entravant ses opérations militaires ou utilisant/contrôlant son territoire, il s’agit d’un conflit armé. L’existence d’un conflit armé doit être déduite des faits.
    242  Force est de constater, cependant, que certains considèrent que les hostilités doivent atteindre un certain niveau d’intensité pour être qualifiées de conflit armé en vertu de l’alinéa 1 de l’article 2[78]. L’utilisation isolée ou sporadique de la force armée entre États est parfois décrite comme des « incursions au-delà de la frontière », des « incidents navals », des « échauffourées » ou autres « provocations armées », ce qui conduit certains à suggérer que de telles situations ne constitueraient pas des conflits armés internationaux en raison de leur courte durée ou de la faible intensité de leur niveau de violence[79].
    243  En effet, il se peut que les États ne reconnaissent pas publiquement que de telles situations sont des conflits armés et qu’ils les décrivent simplement comme des « incidents ». Ils peuvent aussi choisir de ne pas répondre par la violence à une attaque contre leur personnel militaire ou leurs populations, ou sur leur sol. Néanmoins, dans la mesure où l’application du droit humanitaire repose sur les faits, le fait qu’un État utilise publiquement un autre terme que « conflit armé » pour décrire une situation impliquant des hostilités avec un autre État n’est pas déterminant en soi pour qualifier cette situation de conflit armé. En outre, dès lors que les États commencent à utiliser la force les uns contre les autres, le droit humanitaire fournit un cadre reconnu pour protéger tous ceux qui sont affectés. Si des accrochages mineurs entre États ne sont pas considérés comme un conflit armé international, ou si le tout début des hostilités n’est pas régi par le droit humanitaire, il faudrait trouver une alternative au regard du droit applicable. Le droit international des droits de l’homme et le droit interne ne semblent pas adéquats pour traiter correctement de la violence entre États. Pour sa part, le jus ad bellum fournit un cadre général sur la licéité du recours à l’usage de la force, mais il ne contient que des règles très générales relatives à la manière dont la force doit être utilisée[80]. Lorsque la force est effectivement utilisée par un État contre un autre, le droit humanitaire fournit des règles détaillées qui sont bien adaptées aux affrontements armés entre États. C’est donc en toute logique et en conformité avec le but humanitaire des Conventions qu’aucun niveau spécifique d’intensité de violence n’est exigé pour déclencher un conflit armé international.
    244  Enfin, il convient de rappeler que l’application des Conventions n’implique pas nécessairement l’intervention d’une machinerie complexe. Tout dépend des circonstances. Dans le cas de la Première Convention, par exemple, si une seule personne est blessée du fait du conflit, la Convention s’appliquera dès que cette personne aura été recueillie et soignée, conformément aux dispositions de l’article 12, et que son identité aura été notifiée à la partie de laquelle elle dépend.
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    b. Questions spécifiques en rapport avec la notion de conflit armé international
    i. Conflit armé impliquant des forces multinationales
    245  Aucune disposition du droit international humanitaire n’écarte la possibilité pour les États ou pour une organisation internationale déployant une force multinationale[81] de devenir parties à un conflit armé si les conditions classiques de l’applicabilité du droit humanitaire sont remplies. En vertu de la séparation stricte entre le jus in bello et le jus ad bellum abordée plus haut, l’applicabilité du droit humanitaire à des forces multinationales, de même qu’à tout autre acteur, ne dépend que des circonstances sur le terrain, indépendamment de tout mandat international donné par le Conseil de sécurité des Nations Unies et de toute appellation donnée aux parties s’opposant potentiellement à ces forces multinationales. Cette applicabilité sera déterminée en examinant si les divers critères juridiques posés par les normes pertinentes du droit humanitaire sont remplis, à savoir le premier alinéa de l’article 2 commun pour un conflit armé international et l’article 3 commun pour un conflit armé non international[82]. Le mandat et la légitimité d’une mission confiée à des forces multinationales relèvent du champ du jus ad bellum et n’ont pas d’effet sur l’applicabilité du droit humanitaire à leurs actions.
    246  Certains estiment cependant qu’il y a ou qu’il devrait y avoir un seuil plus élevé de violence pour l’applicabilité du droit humanitaire régissant un conflit armé international lorsque des forces multinationales sous le commandement et le contrôle des Nations Unies sont impliquées dans une action militaire sur le fondement d’un mandat du Conseil de sécurité des Nations Unies[83]. Cette approche ne remet pas en cause l’applicabilité du droit humanitaire dans son ensemble. Elle suggère que les conditions déclenchant son applicabilité sont différentes lorsque des forces multinationales sous le commandement et le contrôle des Nations Unies sont impliquées[84]. Plus rarement, il a également été soutenu que lorsque des forces multinationales opéraient en vertu d’un mandat des Nations Unies, mais pas sous leur commandement et leur contrôle, les États fournisseurs de contingents à l’opération n’étaient pas impliqués dans un conflit armé international dans la mesure où les opérations militaires avaient pour seul but de protéger les civils et de rétablir la paix et la sécurité internationales[85].
    247  Cependant, rien dans les Conventions de Genève n’implique que les conditions relatives à leur applicabilité diffèrent lorsque des forces multinationales – y compris celles sous le commandement et le contrôle des Nations Unies – sont impliquées dans un conflit armé. Selon le droit existant, les critères pour déterminer l’existence d’un conflit armé impliquant des forces multinationales sont les mêmes que ceux utilisés pour des formes plus « classiques » d’un conflit armé[86]. Le fait d’exiger une intensité plus élevée des hostilités pour atteindre le seuil du conflit armé impliquant des forces armées multinationales n’est ni soutenu par la pratique générale, ni confirmé par l’opinio juris[87]. Dès lors, pour déterminer si des forces multinationales sont impliquées dans un conflit armé international ou non international, ou pas du tout impliquées dans un conflit armé, il convient de recourir à l’interprétation habituelle des articles 2 et 3 communs, même lorsqu’elles agissent sur le fondement d’un mandat du Conseil de sécurité des Nations Unies[88].
    248  Dès lors que des forces multinationales sont impliquées dans un conflit armé international, il est important d’identifier qui, parmi les participants à une opération multinationale, devrait être considéré comme une partie au conflit. En fonction des circonstances, la partie ou les parties au conflit peuvent être les pays fournisseurs de contingents, l’organisation internationale sous le commandement et le contrôle de laquelle les forces multinationales opèrent, ou les deux.
    249  Lorsque des opérations multinationales sont conduites par des États qui ne sont pas sous le commandement et le contrôle d’une organisation internationale, les États participant individuellement aux opérations militaires contre un ou plusieurs autres État(s) devraient être considérés comme parties au conflit armé international.
    250  La situation est plus complexe lorsqu’il est question d’opérations multinationales menées sous le commandement et le contrôle d’une organisation internationale. Les organisations internationales impliquées dans de telles opérations partagent en général une caractéristique, celle de ne pas disposer de leurs propres forces armées. Afin de mener de telles opérations, elles dépendent des États membres qui mettent des forces armées à leur disposition. Les États qui mettent des troupes à la disposition d’une organisation internationale conservent toujours une certaine forme d’autorité et de contrôle sur leurs propres forces armées, de telle manière que, même lorsque les forces armées d’un État opèrent au nom de l’organisation internationale, elles agissent simultanément à titre d’organe de leur État. Par conséquent, le double statut des forces armées impliquées dans des opérations multinationales menées sous le commandement et le contrôle d’une organisation internationale – en tant qu’organes à la fois du pays fournisseur de contingents et de l’organisation internationale – rend complexe l’identification de qui devrait être considéré comme une partie au conflit armé.
    251  Une manière de déterminer qui est partie au conflit dans de telles situations peut consister à identifier l’entité à laquelle le comportement peut être attribué conformément aux règles du droit international[89]. En vertu des règles sur l’attribution d’un comportement telles que développées pour la responsabilité des organisations internationales et des États, la notion de contrôle sur le comportement en question est primordiale[90]. Ainsi, si cette approche devait être adoptée, cela signifierait que déterminer quelle entité est une partie – ou quelles entités sont parties – à un conflit armé, exigerait un examen du niveau de contrôle que l’organisation internationale exerce sur les troupes mises à sa disposition.
    252  Cela pourrait s’avérer une entreprise difficile étant donné qu’il n’existe pas d’approche uniforme quant aux mesures de commandement et de contrôle, ainsi que sur les niveaux d’autorité en vigueur correspondant, dans les opérations multinationales. Les mesures de commandement et de contrôle varient d’une opération à une autre et d’une organisation internationale à une autre[91]. À cet égard, une approche au cas par cas est nécessaire pour déterminer quelle entité exerce un contrôle effectif ou global sur les opérations militaires et donc, laquelle devrait être considéré comme une partie à conflit armé international[92]. Dans certains cas, l’organisation internationale et certains ou tous les États fournisseurs de contingents à l’opération, peuvent être parties au conflit armé[93].
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    ii. Conflit armé international déclenché par des cyber-opérations
    253  Les avancées technologiques, en particulier l’augmentation exponentielle des cyber-capacités des États et de leur possible impact sur la population et les infrastructures civiles, de même que sur les capacités militaires d’un État ennemi, posent d’importantes questions en lien avec l’applicabilité du droit humanitaire. Plus spécifiquement, il est important de déterminer si des cyber-opérations peuvent donner lieu à un conflit armé international.
    254  Lorsque des cyber-actions sont menées par un État contre un autre, parallèlement à des opérations militaires plus classiques ou pour soutenir celles-ci, il ne fait aucun doute qu’une telle situation constituerait un conflit armé international[94]. La situation est cependant moins évidente lorsque des cyber-opérations sont les seuls moyens par lesquels des actions hostiles sont entreprises par un État. La question est encore plus complexe lorsque de telles opérations restent des actes isolés. Pourraient-elles être considérées comme un « recours à la force armée » entre États en tant qu’élément constitutif de la notion de conflit armé ?
    255  Il est généralement admis que lorsque des cyber-opérations ont des effets similaires aux opérations cinétiques classiques, elles constituent un conflit armé international[95]. En effet, si ces opérations entrainent la destruction de biens civils ou militaires ou si elles tuent ou blessent des soldats ou des civils, il n’y a aucune raison de traiter la situation différemment d’attaques équivalentes menées par des moyens et des méthodes de guerre plus traditionnels.
    256  Cependant, des cyber-opérations n’ont pas toujours et pas nécessairement de tels effets. Sans détruire ou endommager des infrastructures militaires ou civiles, des cyber-attaques peuvent perturber leur fonctionnement. Pourraient-elles toujours être considérées comme un recours à la force armée au sens de l’alinéa 1 de l’article 2 ? L’approche basée sur la faible intensité serait-elle encore appropriée pour des actions hostiles menées uniquement par l’intermédiaire de cyber-opérations ? Le seuil de nuisance toléré par des États affectés par des cyber-opérations serait-il différent en fonction de la nature militaire ou civile de l’objet « visé » ? Pour le moment, ces questions restent ouvertes et le droit n’est pas clair à ce sujet. Aussi, il reste à voir si, et à quelles conditions, dans le cadre des opérations futures, les États traiteront de telles cyber-opérations comme d’une action armée constitutive d’un conflit armé conformément au droit humanitaire[96].
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    iii. L’importance du consentement pour déterminer l’existence d’un conflit armé international
    257  Dans les conflits armés contemporains, de plus en plus d’États mènent des opérations militaires sur le territoire d’un autre État. Ces interventions sont souvent dirigées contre des groupes armés non étatiques et font partie du soutien militaire fourni au gouvernement local dans le cadre d’un conflit armé non international préexistant. Dans d’autres cas, l’intervention contre de tels groupes peut faire partie d’un conflit armé non international se déroulant sur le territoire d’un autre État et auquel cet État n’est pas partie. Les États tiers peuvent aussi intervenir dans un conflit armé non international préexistant en apportant leur soutien, voire en exerçant une forme de contrôle sur les groupes armés luttant contre le gouvernement territorial[97].
    258  Toutes ces formes d’intervention extraterritoriale posent la question de l’influence des actions militaires d’un État tiers sur la qualification de la situation aux fins du droit humanitaire. Dans certains cas, ces situations peuvent constituer un conflit armé international au sens de l’alinéa 1 de l’article 2.
    259  Tout d’abord, il convient de préciser que toute utilisation de la force armée sur le territoire d’un autre État, y compris dans ses eaux territoriales et son espace aérien, ne crée pas une relation belligérante avec l’État territorial et n’est donc pas nécessairement qualifiée de conflit armé international. En effet, un État pourrait consentir à l’usage de la force par un État étranger sur son propre territoire. Il pourrait même réclamer une telle intervention, par exemple pour répondre à la menace provenant d’un groupe armé non étatique combattant le gouvernement, ou opérant contre d’autres États depuis son territoire. Dans de tels cas, l’existence du consentement éliminerait clairement la qualification de l’intervention en conflit armé international, à condition que l’intervention demeure dans les limites fixées par l’État ayant donné son consentement et que celui-ci ne soit pas retiré.
    260  La présence ou l’absence de consentement est essentielle pour fixer le cadre juridique applicable entre les deux États, puisque c’est le consentement qui va déterminer le caractère international ou non international du conflit armé impliquant ces États[98]. Si l’intervention de l’État tiers était menée sans le consentement de l’État territorial, elle équivaudrait à un conflit armé international entre l’État intervenant et l’État territorial[99].
    – Intervention armée sur le territoire d’un autre État
    261  Dans certains cas, l’État intervenant peut prétendre que la violence n’est pas dirigée contre le gouvernement ou les infrastructures de l’État mais, par exemple, uniquement contre une autre partie qu’elle combat dans le cadre d’un conflit armé non international transnational, transfrontalier ou qui déborde sur d’autres territoires. Toutefois, même dans de tels cas, cette intervention constitue une intrusion armée non consentie dans la sphère de souveraineté de l’État territorial, ce qui équivaut à un conflit armé international au sens du premier alinéa de l’article 2[100]. Cette position a été implicitement confirmée par la Cour internationale de Justice dans l’Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, dans laquelle la Cour a appliqué le droit régissant les conflits armés internationaux aux actions militaires menées par l’Ouganda en République démocratique du Congo (RDC) en dehors des parties de la RDC qu’il occupait. Selon la Cour internationale de Justice, le conflit était de nature internationale, bien que l’Ouganda ait affirmé qu’il avait des troupes en RDC avant tout pour combattre des groupes armés non étatiques et non les forces armées de RDC[101]. Cela n’exclut pas l’existence d’un conflit armé non international parallèle entre l’État intervenant et le groupe armé.
    262  Certains considèrent que dans des situations dans lesquelles un État attaque exclusivement des membres ou des biens d’un groupe armé non étatique sur le territoire d’un autre État, aucun conflit armé international parallèle ne survient entre l’État territorial et l’État luttant contre le groupe armé[102]. Bien que ce point de vue soit à certains égards pertinent, il est utile de rappeler que la population et les biens publics de l’État territorial peuvent également se trouver dans des zones où le groupe armé est présent. Des membres du groupe peuvent aussi être résidents ou ressortissants de l’État territorial, de telle sorte que des attaques à l’encontre du groupe armé affecteraient concomitamment la population locale et les infrastructures de l’État. Pour ces raisons et pour d’autres, conclure à l’existence d’un conflit armé international entre l’État territorial et l’État intervenant lorsque la force est utilisée sur le territoire du premier sans son consentement, correspond davantage à la réalité factuelle.
    263  Lorsqu’un État territorial consent aux actions d’un État intervenant, éliminant de ce fait l’existence d’un conflit armé international en parallèle, le consentement donné doit avoir été précédemment exprimé ou établi (expressément ou de manière tacite)[103]. Celui-ci doit être valide, c’est-à-dire qu’il doit avoir été donné par une autorité autorisée à l’exprimer au nom de l’État et sans coercition de la part de l’État intervenant[104]. Cependant, l’existence d’un tel consentement peut être très difficile à établir pour plusieurs raisons. Souvent, les États ne rendent pas leurs ententes publiques. En outre, l’intervention d’un État tiers peut, soit ne soit pas contestée par l’État territorial, soit susciter des déclarations contradictoires de la part des autorités de cet État, soit encore provoquer des protestations symboliques destinées à satisfaire sa population. Si l’absence de contestation est un indicateur important de l’existence d’un consentement – à tout le moins – tacite, les deux autres cas demeurent très complexes et sensibles. Cependant, si l’État territorial a explicitement contesté l’intervention et si cette contestation a été formulée par des autorités habilitées à donner ou retirer le consentement, on devrait partir du principe que le consentement n’a pas été initialement donné ou qu’il a été retiré, déclenchant ainsi l’application du droit humanitaire à la relation entre l’État territorial et l’État intervenant.
    – Présence de forces armées dans un autre État apportant un soutien à un groupe armé non étatique
    264  Des États interviennent parfois sur le territoire d’un autre État, via leurs forces armées, pour soutenir un ou plusieurs groupe(s) armé(s) non étatique(s) dans leur lutte contre le gouvernement local. La nature d’un tel soutien peut varier, mais elle prend souvent la forme d’une implication directe des forces armées de cet État aux côtés de ce(s) groupe(s) armé(s). Dans une telle situation – et au-delà du fait qu’un conflit armé non international existe entre le gouvernement local et le(s) groupe(s) armé(s) –l’affrontement armé entre l’État intervenant et l’État territorial revêt un caractère international. En effet, l’État tiers intervient par la force sur le territoire d’un autre État en utilisant des moyens militaires contre l’État territorial. Toutes les conditions de l’alinéa 1 de l’article 2 relatives à l’existence d’un conflit armé sont remplies et les Conventions de Genève, dans leur intégralité, vont régir la relation belligérante entre l’État intervenant et l’État territorial (tandis que, parallèlement, le droit applicable aux conflits armés non internationaux régira le conflit entre l’État territorial et le(s) groupe(s) armé(s))[105].
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    iv. Contrôle exercé par un État sur un groupe armé non étatique et conflit armé international
    265  Dans certaines situations, le soutien apporté par un État tiers à un ou plusieurs groupes armés non étatiques équivaut à une forme de contrôle. Un tel contrôle peut être exercé en sus ou à la place de la présence physique des forces armées d’un État sur le territoire de l’autre État. Ce scénario a été traité par des juridictions internationales, lesquelles ont reconnu qu’une situation prend une dimension internationale lorsqu’un État tiers intervient dans un conflit armé non international préexistant en exerçant un degré de contrôle particulier sur un ou plusieurs groupes armés partie(s) au conflit.
    266  Dans une telle situation, il n’y aura pas, en parallèle, un conflit armé international et un conflit armé non international, mais seulement un conflit armé international entre l’État intervenant et l’État territorial, même si l’un d’entre eux s’appuie sur un groupe armé non étatique[106]. Ce fut le cas dans les années 1990 pendant le conflit en ex-Yougoslavie, où, selon les conclusions du TPIY, les gouvernements de la Croatie et de la Serbie ont exercé un contrôle global sur certains groupes armés ayant pris part au conflit armé non international en Bosnie-Herzégovine et en Croatie. Ce type de contrôle met en évidence le lien de subordination entre le ou les groupes armés et l’État intervenant, qui, selon son degré, peut transformer un conflit armé non international préexistant en un conflit armé purement international.
    267  Afin de déterminer l’existence d’un lien de subordination, il doit être prouvé que le groupe armé agit effectivement au nom de l’État intervenant. Cela signifie que les actions du groupe armé doivent être liées à l’État intervenant pour qu’elles puissent être juridiquement considérées comme des actions de celui-ci. Puisqu’il n’existe, en droit humanitaire, aucun critère spécifique pour déterminer « l’appartenance » des forces d’un groupe armé à un État tiers[107], il est nécessaire de se référer aux règles générales du droit international qui permettent de déterminer à quel moment et à quelles conditions, des personnes privées, y compris des membres de groupes armés non étatiques, peuvent être considérées comme agissant au nom d’un État tiers. Le droit international sur la responsabilité des États propose quelques solutions appropriées.
    268  Conformément au droit international sur la responsabilité de l’État, l’enjeu quant à la qualification du conflit porte sur le fait de savoir si les actions menées par un individu ou un groupe d’individus peuvent être attribuées à celui à qui incombe les obligations internationales (c’est-à-dire l’État intervenant). Cela signifie que le critère utilisé pour identifier le lien entre un groupe d’individus et un État aux fins de la qualification d’un conflit conformément au droit humanitaire devrait être le même que celui utilisé pour attribuer une action menée par une personne privée (ou un groupe de personnes privées) à un État en vertu du droit international sur la responsabilité de l’État[108]. La question de l’« attribution » joue un rôle majeur dans la qualification d’un conflit d’« international » puisque, du simple fait de cette opération, les actions du groupe armé pourront être considérées comme celle d’un État intervenant[109] et le lien de subordination pourra ainsi être établi.
    269  Le degré de contrôle que doit exercer un État tiers sur un groupe armé non étatique pour conférer ainsi à un conflit armé un caractère international est sujet à débat[110]. La Commission du droit international[111], certaines juridictions internationales (CPI, TPIY)[112], ainsi que la doctrine[113], ont reconnu que la notion de contrôle est au cœur de la question de l’attribution des actions d’un groupe armé non étatique à un État. Cependant, les juridictions internationales saisies de la question ont initialement interprété la notion de contrôle de manière non uniforme. Par la suite, les différents critères suggérés par les tribunaux, notamment ceux relatifs au contrôle effectif et au contrôle global, ont suscité un véritable débat doctrinal. Sans entrer trop loin dans les détails de l’analyse juridique de la notion de contrôle dans l’identification des règles de droit humanitaire applicables à une situation donnée, il est nécessaire d’insister sur le fait que la jurisprudence internationale – tout comme la doctrine – a longtemps hésité entre les options plus restrictives de dépendance complète et de contrôle mais aussi celle du « contrôle effectif », adoptées par la Cour internationale de Justice aux fins de la responsabilité de l’État dans les décisions de 2007[114] et de 1986[115] et la notion plus large de « contrôle global » suggérée par le TPIY[116]. La notion de contrôle effectif requiert que le groupe armé non étatique soumis au contrôle soit non seulement équipé et/ou financé et ses actions supervisées par la puissance intervenante, mais qu’il reçoive également des instructions spécifiques de cette puissance ou que la puissance intervenante contrôle l’opération spécifique au cours de laquelle la violation s’est produite[117]. À l’inverse, en 1999, dans l’arrêt Tadić le TPIY a affirmé :
    Pour imputer la responsabilité d’actes commis par des groupes militaires ou paramilitaires à un État, il faut établir que ce dernier exerce un contrôle global sur le groupe, non seulement en l’équipant et le finançant, mais également en coordonnant ou en prêtant son concours à la planification d’ensemble de ses activités militaires. Ce n’est qu’à cette condition que la responsabilité internationale de l’État pourra être engagée à raison des agissements illégaux du groupe. Il n’est cependant pas nécessaire d’exiger de plus que l’État ait donné, soit au chef du groupe soit à ses membres, des instructions ou directives pour commettre certains actes spécifiques contraires au droit international[118].
    Le TPIY a donc rejeté l’application du critère de contrôle effectif aux fins de la qualification d’un conflit armé dans le cas d’un groupe militaire ou paramilitaire et a opté pour la condition du « contrôle global »[119].
    270  Alors que la Cour internationale de Justice n’accepte pas l’utilisation du critère de « contrôle global » tel qu’articulé par le TPIY pour attribuer un comportement à un État, les décisions les plus récentes des juridictions internationales démontrent une nette tendance à appliquer le critère du contrôle global pour qualifier un conflit. Le TPIY fut bien sûr un précurseur dans ce domaine puisque le concept de contrôle global s’est d’abord développé sous son égide[120]. Cette approche a ensuite été suivie par la CPI dans l’affaire Lubanga. En 2007, la Chambre préliminaire de la CPI a déclaré que « lorsqu’un État n’est pas directement intervenu sur le territoire d’un autre État en utilisant ses propres troupes, le critère du contrôle global s’applique afin de déterminer si des forces armées agissent au nom du premier État[121] ». Dans son jugement rendu en 2012 dans la même affaire, la Chambre de première instance a partagé cette analyse[122]. Enfin, en 2007, la Cour internationale de Justice a expressément indiqué que la notion de contrôle global pourrait être utilisée pour déterminer la qualification juridique d’une situation conformément au droit humanitaire[123].
    271  Afin de qualifier une situation conformément au droit humanitaire lorsqu’il existe un lien étroit, voire un lien de subordination, entre un groupe armé non international et un État tiers, le critère du contrôle global est approprié puisque la notion de contrôle global reflète mieux le lien réel entre le groupe armé et l’État tiers, y compris pour les fins de l’attribution. Cela implique que le groupe armé peut être subordonné à l’État même en l’absence d’instructions spécifiques pour chacun des actes de belligérance. Le recours au critère de contrôle global permet en outre d’évaluer le degré de contrôle sur l’entité de facto ou le groupe armé non étatique dans son ensemble, ce qui permet donc d’attribuer plusieurs actions à l’État tiers[124]. En revanche, s’appuyer sur le critère du contrôle effectif peut exiger une requalification du conflit pour chacune des opérations, ce qui serait irréaliste. De plus, le critère utilisé doit éviter de se trouver dans une situation où certaines actions sont régies par le droit des conflits armés internationaux, mais sans pouvoir être attribuées à un État.
    272  Pour l’heure, cette position n’est pas acceptée de manière uniforme. La Cour internationale de Justice considère que le critère du contrôle global peut être utilisé pour la qualification des conflits alors que le critère de contrôle effectif demeure celui préconisé pour l’attribution d’un comportement à un État, sans clarifier de quelle manière les deux critères peuvent être utilisés conjointement[125]. Une minorité d’universitaires ont remis en question l’utilisation du critère de contrôle global[126].
    273  Du point de vue du CICR, les conséquences de la notion de contrôle global sont déterminantes pour autant qu’un groupe armé non étatique se subordonne à l’État intervenant. Les membres du groupe armé sont alors assimilés à des « agents » de l’État intervenant, conformément au droit international. Cela signifie que l’État intervenant devient partie au conflit existant en lieu et place du groupe armé et que le conflit revêt alors un caractère totalement international. La notion de contrôle global pourrait empêcher une puissance intervenante de se retrancher derrière le voile de la procuration afin de se soustraire aux obligations et responsabilités qui lui incombent en vertu du droit humanitaire. Cela permet également de contester l’allégation d’un État tiers selon laquelle les actions étaient en fait celles d’acteurs qui ne pourraient être considérés comme des agents ou personnes agissant en son nom et donc qu’il ne pourrait lui-même être considéré comme une partie au conflit[127].
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    c. La fin d’un conflit armé international
    274  Évaluer la fin d’un conflit armé international au sens de l’alinéa 2 de l’article 2, peut s’avérer très compliqué. Cela est principalement dû au silence des Conventions de Genève sur ce point, mais également à la pratique des États qui démontre qu’ils recourent de moins en moins à la conclusion de traités de paix[128].
    275  Selon l’approche doctrinale traditionnelle, un conflit armé prend fin avec la conclusion d’un traité de paix ou par toute autre indication claire (par exemple une déclaration) de la part des belligérants qui estiment que l’état de guerre a pris fin. Cette position vient appuyer l’argument selon lequel, une fois qu’un état de guerre (dans le sens juridique traditionnel) est déclaré, le fait qu’il n’y ait plus d’hostilités actives et que les opérations militaires aient cessé « n’est pas en soi suffisant pour mettre fin à l’état de guerre [traduction CICR][129] ». En conséquence, n’importe quel autre accord, qu’il s’agisse d’un cessez-le-feu, d’une trêve, d’une cessation des hostilités ou d’un armistice, est considéré comme temporaire et comme ayant pour effet de suspendre, et non de mettre fin, aux hostilités[130]. La caractéristique commune de tels accords est qu’ils ne font pas obstacle à l’existence d’un conflit armé international et, qu’en général, ils n’aboutissent pas à l’établissement de la paix. Néanmoins, leur rôle est de suspendre temporairement les hostilités et, en ce sens, ils peuvent être envisagés comme un pas positif vers une cessation définitive du conflit armé[131].
    276  De nos jours, les conflits armés internationaux se terminent rarement avec la conclusion d’un traité de paix. Ils sont le plus souvent caractérisés par des cessez-le-feu instables, par une diminution lente, mais progressive, de l’intensité des affrontements ou par une intervention des forces de maintien de la paix. Dans certains cas, le risque que les hostilités reprennent demeure élevé[132]. Face à cette tendance, la distinction entre les accords visant à suspendre les hostilités et les traités de paix est devenue floue. Dans tous les cas, décider qu’un conflit armé international est terminé ne dépend pas de la signature d’un traité de paix, mais s’apprécie en fonction des faits constatés sur le terrain.
    277  À cet égard, la preuve qu’il y a eu une « fin générale des opérations militaires » est le seul critère objectif permettant de déterminer qu’un conflit armé international a cessé de manière générale, définitive et effective[133]. Pour que le conflit armé international soit considéré comme ayant pris fin, les hostilités doivent cesser avec un certain degré de stabilité et de permanence[134]. Dans le jugement de l’affaire Gotovina, le TPIY a confirmé que la fin générale des opérations militaires constituait le point fondamental de la détermination de la fin d’un conflit armé international[135] ;
    Dès lors que le droit des conflits armés est applicable, il ne faut pas, à la légère, conclure à la fin de son application. Autrement, les participants à un conflit armé peuvent se retrouver entre applicabilité et non applicabilité, menant à un degré considérable d’insécurité juridique et de confusion. La Chambre de première instance va donc examiner si, à tout moment durant la période de mise en accusation, le conflit armé international a cessé de manière suffisamment générale, définitive et effective afin de mettre fin à l’applicabilité du droit des conflits armés. Elle va particulièrement examiner s’il y avait une fin générale des opérations militaires [traduction CICR][136].
    278  La notion de fin générale des opérations militaires fut interprétée dans le Commentaire de 1958 de la Quatrième Convention comme « la fin complète de la lutte entre tous les intéressés[137] ». Plus tard, dans le Commentaire de 1987 du Protocole additionnel I, il fut avancé que l’expression « fin générale des opérations militaires » allait au-delà de la simple cessation des hostilités actives, dans la mesure où les opérations militaires de nature belligérante n’impliquent pas nécessairement l’usage de la violence armée et peuvent se poursuivre malgré l’absence d’hostilités[138]. La fin générale des opérations militaires implique non seulement la fin des hostilités actives, mais aussi la fin des mouvements militaires de nature belliqueuse, y compris ceux visant à reformer, réorganiser ou reconstituer les troupes, de sorte que la probabilité d’une reprise des hostilités soit raisonnablement écartée.
    279  Puisque les « opérations militaires » sont définies comme « les déplacements, manœuvres et actions de toute nature, effectués par les forces armées en vue des combats[139] », le fait de redéployer des troupes le long de la frontière afin d’augmenter sa capacité militaire, de mobiliser ou de déployer des troupes à des fins défensives ou offensives, devrait être interprété comme des mesures militaires en vue de combattre. Même en l’absence d’hostilités actives, le lien continu entre de telles opérations miliaires et le conflit armé international justifie le maintien de la qualification de conflit armé international. Le tableau général qui en résulte est celui d’une situation dans laquelle, objectivement parlant, un conflit armé n’a pas cessé d’une manière générale, définitive et effective.
    280  Ainsi, lorsque des États belligérants ne sont plus impliqués dans les hostilités, mais par exemple, qu’ils maintiennent des troupes en état d’alerte, mobilisent des réservistes ou réalisent des mouvements militaires sur leurs frontières, l’absence d’hostilités continues va généralement constituer un répit ou une suspension temporaire des affrontements armés plutôt qu’un cessez-le-feu ou un armistice pouvant être interprété comme la première étape vers un état de paix imminent. Les opérations militaires sans hostilités actives opposant un belligérant à un autre suffiraient à justifier per se la continuité d’un conflit armé international, à condition que l’on puisse raisonnablement considérer que les hostilités sont susceptibles de reprendre dans un futur proche, en raison des mouvements de troupes en cours des belligérants. Dans ces circonstances, on ne peut pas conclure qu’il y a eu une fin générale des opérations militaires.
    281  Dans la même veine que le critère de « la fin générale des opérations militaires », il a été suggéré que l’évaluation de la fin d’un conflit armé tourne autour du principe général de base suivant : « le DIH cessera de s’appliquer dès que les conditions qui ont déclenché son application en premier lieu ne sont plus réunies [traduction CICR][140] ». Cela signifie qu’un conflit armé au sens de l’alinéa 1 de l’article 2 se termine lorsque les États belligérants ne sont plus engagés dans un affrontement armé. L’application de ce principe est relativement aisée dans les situations où, par exemple, un conflit est déclenché par la capture de soldats ou par l’incursion militaire sporadique et temporaire d’un État sur le territoire d’un État ennemi. Dans ces cas, la libération des soldats ou la fin de l’incursion militaire suffiraient pour mettre un terme au conflit armé. Toutefois, déterminer qu’un conflit armé a pris fin peut se révéler plus complexe dans les cas où ce conflit a été déclenché par un affrontement armé plus classique, par exemple, par des hostilités actives entre les forces armées de deux ou plusieurs États. Le principe général ainsi articulé devrait être lu à l’aune des éléments apportant la preuve de la fin générale des opérations militaires comme indiqué ci-dessus.
    282  L’argument selon lequel un conflit armé n’est ni un concept technique ni un concept juridique, mais plutôt la reconnaissance de la réalité des hostilités, renforce la conclusion qu’un accord moins formel qu’un traité de paix peut marquer la fin d’un conflit armé. Tous les accords mentionnés ci-dessus qui sont certes moins importants que des traités de paix, peuvent néanmoins avoir pour effet de faire cesser les hostilités de manière permanente. Ceci étant dit, la suspension des hostilités, un cessez-le-feu, un armistice ou même un traité de paix ne constituent pas la fin d’un conflit armé international si les faits sur le terrain démontrent le contraire[141]. Un accord est simplement un élément de preuve qui, conjugué à d’autres, peut révéler l’intention des belligérants de mettre fin au conflit de manière définitive. La « dénomination » de l’accord est dès lors sans importance ; c’est plutôt la situation de facto résultant de l’accord qui va définir son véritable sens et sa capacité à mettre fin au conflit armé de manière objective[142]. Les accords de cessez-le-feu ou tout instrument de même nature, qui mènent ou coïncident avec une fin générale des opérations militaires de facto, peuvent donc indiquer à quel moment le conflit armé sera considéré comme terminé.
    283  Ce faisant, la fin d’un conflit armé, tout comme son début, doit être déterminée sur le fondement de critères factuels et objectifs[143]. Ce qui importe c’est que l’affrontement armé entre les États belligérants ait cessé, à telle enseigne que la situation peut raisonnablement être interprétée comme une fin générale des opérations militaires.
    284  La fin d’un conflit armé ne signifie pas que le droit humanitaire cessera de s’appliquer entièrement. Certaines dispositions continuent de s’appliquer après la fin d’un conflit armé. C’est le cas par exemple de l’article 5 de la Première Convention, de l’alinéa 1 de l’article 5 de la Troisième Convention, de l’alinéa 4 de l’article 6 de la Quatrième Convention et de l’alinéa b de l’article 3 du Protocole additionnel I, qui dispose que :
    [L]’application des Conventions et du présent Protocole cesse, sur le territoire des Parties au conflit, à la fin générale des opérations militaires et, dans le cas des territoires occupés, à la fin de l’occupation, sauf, dans les deux cas, pour les catégories de personnes dont la libération définitive, le rapatriement ou l’établissement ont lieu ultérieurement. Ces personnes continuent à bénéficier des dispositions pertinentes des Conventions et du présent Protocole jusqu’à leur libération définitive, leur rapatriement ou leur établissement.
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    E. Alinéa 2 : applicabilité des Conventions en cas d’occupation
    1. Occupation ne rencontrant aucune résistance armée
    285  L’alinéa 2 de l’article 2 constitue la première disposition des Conventions de Genève à faire expressément référence à la notion d’occupation. Toutefois, l’occupation est déjà implicitement reconnue à l’alinéa 1 de l’article 2 commun qui couvre l’occupation survenant au cours ou à la suite d’hostilités, dans le contexte d’une guerre déclarée ou d’un conflit armé[144]. Cependant, pour des raisons éditoriales, toutes les questions liées à l’occupation sont abordées dans cette section du commentaire.
    286  L’alinéa 2 de l’article 2 fut introduit afin de garantir l’application du droit de l’occupation même lorsque celle-ci ne rencontre aucune résistance. Il vise donc à répondre aux cas d’occupation établis sans hostilités et comble les lacunes laissées par l’alinéa 1 de l’article 2. L’alinéa 2 de l’article 2 tire son origine historique de la Seconde Guerre mondiale et tout particulièrement de l’occupation du Danemark par l’Allemagne nazie en 1940. À cette occasion, le Danemark décida de ne pas résister à l’occupation en raison de la supériorité écrasante des troupes allemandes. De plus, avant l’adoption des Conventions de Genève de 1949, le Tribunal militaire international de Nuremberg avait considéré la Bohème et la Moravie comme des territoires occupés bien que ces pays soient tombés sous le contrôle effectif de l’Allemagne sans résistance armée[145]. L’alinéa 2 de l’article 2 a ainsi introduit dans le droit conventionnel un scénario déjà reconnu tant par la doctrine que par les tribunaux et qui n’était donc pas une nouveauté juridique lors de son adoption[146].
    287  L’alinéa 2 de l’article 2 est ainsi complémentaire de l’alinéa 1 de l’article 2 et il garantit que le droit de l’occupation s’applique à tous les types d’occupation.
    288  Le fait qu’une occupation ne rencontre pas de résistance armée ne l’empêche pas d’être hostile. La nature hostile de l’occupation découle de l’invasion ou de la présence de forces armées d’un État sur le territoire d’un autre État qui n’y a pas consenti[147]. L’occupation militaire est par définition une relation asymétrique : son existence implique que les troupes étrangères imposent leur autorité sur le gouvernement local par des moyens militaires ou par d’autres méthodes coercitives. Imposer une telle autorité par des moyens militaires ne nécessite pas des hostilités ouvertes. Cette autorité peut être obtenue par une simple démonstration de force. Une supériorité militaire réelle ou perçue pourrait inciter le gouvernement local à s’abstenir de s’opposer militairement au déploiement des troupes étrangères sur son territoire. Un manque de résistance militaire par le souverain local ne devrait pas être interprété comme une forme de consentement à la présence des forces étrangères sur le territoire, faisant obstacle à l’application du droit de l’occupation, mais plutôt comme une décision prise sous la contrainte[148]. Dans ce contexte, la présence des troupes étrangères résulte clairement de la coercition militaire et doit être qualifiée d’hostile, prouvant le caractère belliqueux de l’occupation.
    289  Le fait que l’occupation ne rencontre pas de résistance armée ne signifie pas que la Puissance occupante est « acceptée » par la population locale et que celle-ci n’a pas besoin de protection juridique. Chaque fois que des personnes et des biens civils se retrouvent sous le contrôle militaire et administratif d’une armée belligérante, y compris durant une occupation sans hostilités, il y a un risque d’arbitraire et d’abus. En conséquence, la raison d’être de l’application du droit humanitaire existe toujours même lorsque l’occupation est établie sans résistance armée. L’accueil des forces étrangères par une partie de la population locale n’a aucun impact sur la qualification de la situation en tant qu’occupation.
    290  Il devrait être précisé que les forces multinationales opérant sous le commandement et le contrôle des Nations Unies, conformément à une résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies et avec le consentement de l’État hôte, ne seront pas qualifiées de forces occupantes[149]. Dans ce cas, l’absence de résistance armée s’explique par le consentement clairement communiqué de l’État à la présence des forces multinationales et de leurs opérations. Toutefois, dans le cas où une telle force multinationale reste sur le territoire d’un État et continue d’opérer en l’absence du consentement de l’État hôte ou qu’elle se déploie sans un tel contentement, cette force (ou les États contributeurs de troupes) peut remplir les critères requis pour conclure à une occupation, quelle que soit le fondement juridique de son mandat[150].
    291  L’existence d’une occupation au sens du droit humanitaire entraîne l’application des quatre Conventions de Genève dans leur entièreté. Cela déclenche en particulier l’application de la Section III du Titre III de la Quatrième Convention (« Territoires Occupés ») et des autres dispositions régissant l’occupation énoncées dans d’autres traités tels que le Règlement de La Haye de 1907 et le Protocole additionnel I pour les États qui y sont parties[151].
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    2. La définition de la notion d’occupation
    292  Le droit de l’occupation, plus particulièrement les dispositions contenues dans la Section III du Titre III de la Quatrième Convention, constitue l’ensemble des normes les plus détaillées et protectrices conférées par le droit humanitaire aux « personnes protégées » telles que définies par l’article 4 de cette Convention. Il est donc essentiel de délimiter avec précision la notion d’occupation car, pour autant que le conflit armé ayant conduit à cette situation ne l’ait pas encore fait, cela va déclencher l’application du droit de l’occupation et des dispositions pertinentes de la Première, Deuxième et Troisième Convention, ainsi que celles du Protocole additionnel I à l’égard des États qui y sont parties.
    293  Définir les contours du concept d’occupation n’est pas aisé en raison d’un certain nombre de facteurs qui peuvent compliquer la situation comme la poursuite des hostilités, l’exercice continu d’un certain degré d’autorité par le gouvernement local, ou le refus par la Puissance occupante de respecter les obligations découlant de l’exercice de son autorité sur un territoire étranger.
    294  Déterminer si l’on est en présence d’une situation d’occupation est d’autant plus complexe en raison de l’absence de définition de l’occupation dans les Conventions de Genève. La définition de la notion d’occupation a plutôt été esquissée par l’article 42 du Règlement de La Haye de 1907, qui dispose qu’ : « [u]n territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie. L’occupation ne s’étend qu’aux territoires où cette autorité est établie et en mesure de s’exercer ». Les traités subséquents, y compris les Conventions de Genève, n’ont pas modifié cette définition.
    295  Comme indiqué ci-dessus, la notion d’occupation figurant à l’alinéa 2 de l’article 2, inclut spécifiquement l’occupation qui n’a rencontré aucune résistance armée. Toutefois, au-delà de cette précision visant à garantir qu’un tel scénario soit couvert, rien dans les travaux préparatoires n’indique que les rédacteurs des Conventions avaient l’intention de changer la définition largement admise de l’occupation telle qu’énoncée à l’article 42 du Règlement de La Haye. En effet, ils voulaient simplement clarifier son contenu[152].
    296  Étant donné que l’article 2 commun reconnaît explicitement l’application de ces instruments à tous les cas d’occupation sans toutefois définir la notion d’occupation, on peut logiquement conclure que l’applicabilité des dispositions pertinentes des Conventions repose sur la définition de l’occupation énoncée à l’article 42 du Règlement de La Haye. Ceci est également suggéré par l’article 154 de la Quatrième Convention qui régit la relation entre cet instrument et les Conventions de La Haye de 1907[153]. Comme indiqué dans cet article, la Quatrième Convention est complémentaire au Règlement de La Haye. En d’autres termes, la Quatrième Convention repose sur le Règlement de La Haye, mais ne le remplace pas pour ce qui est de la définition de la notion d’occupation.
    297  Le droit de l’occupation est donc une construction normative composée essentiellement des Règlements de La Haye, de la Quatrième Convention et, lorsqu’il est applicable, du Protocole additionnel I[154].
    298  Cette interprétation de la notion d’occupation a été confirmée par la Cour internationale de Justice ainsi que par le TPIY qui ont considéré l’article 42 du Règlement de La Haye comme la seule référence normative pour déterminer l’existence d’une occupation conformément au droit humanitaire[155].
    299  Ainsi, étant donné que la notion d’occupation, telle qu’utilisée dans les Conventions de Genève, n’est pas distincte de celle utilisée dans le Règlement de La Haye, les conditions permettant de déterminer si une occupation est établie sont fondées sur l’article 42 du Règlement de La Haye[156].
    300  Tel que mentionné dans le commentaire de l’alinéa 1 de l’article 2 commun, l’existence d’une occupation en tant que catégorie de conflit armé international doit être déterminée uniquement sur le fondement des faits constatés sur le terrain. Une qualification fondée sur les faits constatés est conforme au respect de la stricte séparation du jus in bello et du jus ad bellum et a été entérinée par le Tribunal militaire américain à Nuremberg qui a déclaré que « la question de savoir si une invasion s’est transformée en occupation est une question de fait [traduction CICR][157] ». Considérer que la notion d’occupation est la même dans le Règlement de La Haye de 1907 et dans les Conventions de Genève de 1949 ne signifie pas que certaines dispositions du droit de l’occupation ne pourraient pas s’appliquer au moment de l’invasion. Certaines dispositions du droit de l’occupation pourraient s’appliquer durant la phase d’invasion.
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    3. Les éléments constitutifs de l’occupation
    301  Pour identifier les éléments constitutifs de la notion d’occupation, il faut en premier lieu examiner le concept de contrôle effectif qui est au cœur de la notion d’occupation et qui lui est associé depuis longtemps. L’expression « contrôle effectif » est très souvent utilisée en rapport avec l’occupation ; toutefois, ni les Conventions de Genève, ni le Règlement de La Haye de 1907 ne contiennent de référence à celle-ci. Le « contrôle effectif » est une notion qui a été développée au fil du temps dans les discussions juridiques relatives à l’occupation pour décrire les circonstances et les conditions permettant d’établir l’existence d’une situation d’occupation[158].
    302  Il va de soi que l’occupation implique un certain degré de contrôle par des troupes ennemies sur tout ou une partie d’un territoire étranger, à la place du souverain territorial. Toutefois, conformément au droit humanitaire, c’est l’effectivité de ce contrôle qui déclenche l’application du droit de l’occupation. De fait, seul un contrôle effectif permettra aux forces étrangères de mettre en pratique le droit de l’occupation. Le « contrôle effectif » représente, de ce point de vue, une notion essentielle car elle donne corps et précise la notion d’« autorité », qui est au cœur de la définition de l’occupation formulée à l’article 42 du Règlement de La Haye. Le contrôle effectif est à ce titre, la principale caractéristique de l’occupation, puisqu’il ne peut y avoir occupation d’un territoire sans autorité effectivement exercée sur ce territoire par des forces étrangères ennemies. Le contrôle effectif ne requiert toutefois pas l’exercice de la pleine autorité sur le territoire ; la simple capacité d’exercer une telle autorité suffit. On peut considérer qu’il existe une occupation militaire en dépit de la résistance à celle-ci et même lorsqu’une partie du territoire en question est temporairement contrôlée par des forces de résistance[159].
    303  Même si les Conventions de Genève ne contiennent aucune définition de l’occupation, le Règlement de La Haye de 1907 et ses travaux préparatoires, la doctrine, les manuels militaires et les décisions judiciaires démontrent la primauté accordée à trois éléments constitutifs de l’occupation, à savoir : la présence non consentie des forces étrangères, la capacité de ces forces étrangères à exercer leur autorité sur le territoire concerné en lieu et place du souverain local et, de ce fait, l’incapacité de celui-ci d’exercer son autorité sur le territoire. Conjugués, ces éléments constituent ce que l’on appelle le « test du contrôle effectif », qui est utilisé pour déterminer si une situation doit être qualifiée d’occupation aux fins du droit humanitaire. Ces trois éléments sont aussi les seuls qui, de manière cumulative, illustrent les divergences entre les intérêts des autorités locales, ceux de la puissance occupante et ceux de la population locale, divergences qui caractérisent une situation d’occupation belligérante[160].
    304  Ce faisant, les trois conditions cumulatives suivantes doivent être remplies pour déterminer s’il y a occupation au sens du droit humanitaire[161] :
    1  – les forces armées d’un État sont physiquement présentes sur un territoire étranger sans le consentement du gouvernement local effectif qui était en place au moment de l’invasion ;
    2  – le gouvernement local effectif qui était en place au moment de l’invasion, a été rendu, ou peut être rendu, largement ou complètement incapable d’exercer ses pouvoirs du fait de la présence, non consentie, des forces étrangères ;
    3  – les forces étrangères sont en mesure d’exercer leur autorité sur le territoire concerné (ou sur des parties de ce territoire) en lieu et place du gouvernement local[162].
    305  Il peut aussi être difficile de déterminer juridiquement à quel moment s’achève une occupation. Un désengagement progressif, un retrait partiel, la rétention de certaines compétences dans des zones précédemment occupées, le maintien d’une présence militaire sur le fondement d’un consentement équivoque, ou encore l’évolution des moyens permettant d’exercer son autorité depuis l’adoption du Règlement de La Haye, sont autant d’éléments qui peuvent rendre plus délicate la qualification juridique d’une situation donnée et soulever de nombreuses interrogations sur le moment où une occupation peut être considérée comme étant terminée[163].
    306  En principe, le test du contrôle effectif s’applique aussi bien pour déterminer le début que pour déterminer la fin de l’occupation. En fait, les critères permettant de déterminer la fin d’une occupation sont généralement les mêmes que ceux appliqués pour déterminer son début[164], mais en sens inverse[165]. Pour établir si l’occupation a pris fin, il convient donc d’examiner si les conditions suivantes sont toujours cumulativement réunies : la présence physique des forces étrangères, leur capacité d’exercer leur autorité sur le territoire concerné en lieu et place de l’autorité gouvernementale locale existante et l’absence continue du consentement de l’autorité gouvernementale locale à la présence des forces étrangères. Si l’un ou l’autre de ces éléments vient à manquer, l’occupation peut être considérée comme ayant pris fin.
    307  Toutefois, dans certains cas spécifiques et exceptionnels – en particulier lorsque les forces étrangères se retirent d’un territoire occupé (ou des parties de celui-ci) tout en conservant des éléments essentiels d’autorité ou d’autres fonctions gouvernementales importantes qu’exercent habituellement une puissance occupante – le droit de l’occupation pourrait continuer de s’appliquer dans les limites territoriales et fonctionnelles de ces compétences[166].
    308  En effet, bien que les forces étrangères ne soient pas physiquement présentes dans le territoire concerné, l’autorité qu’elles ont conservée peut, dans certains cas, constituer un contrôle effectif aux fins du droit de l’occupation et entraîner l’application continue des dispositions pertinentes[167].
    309  De nos jours, on ne saurait exclure la possibilité qu’un contrôle effectif continue à être exercé depuis l’extérieur du territoire occupé. On peut en effet, arguer que les progrès technologiques et militaires ont rendu possible l’exercice d’un contrôle effectif sur un territoire étranger ou sur des parties de celui-ci sans présence militaire continue dans la zone en question. Dans de telles situations, il est important de tenir compte du degré d’autorité que conservent les forces étrangères, plutôt que de se concentrer exclusivement sur les moyens par lesquels ce pouvoir est effectivement exercé. Il faut aussi reconnaître que, en pareilles circonstances, l’existence d’une contiguïté géographique entre les États belligérants peut jouer un rôle clé en facilitant l’exercice à distance d’un contrôle effectif, par exemple en permettant à une Puissance occupante qui a redéployé ses forces armées hors du territoire de faire sentir son autorité dans un délai raisonnable.
    310  Cette conception fonctionnelle de l’occupation serait ainsi utilisée comme critère pertinent pour déterminer dans quelle mesure les obligations découlant du droit de l’occupation continuent à peser sur les forces étrangères ennemies qui se retirent progressivement ou brusquement du territoire occupé. Ce critère s’applique dans la mesure où les forces étrangères exercent encore, sur la totalité ou sur une partie du territoire, des fonctions gouvernementales qu’elles avaient acquises lorsque l’occupation était indubitablement établie et en cours.
    311  Cette conception fonctionnelle permet également de délimiter plus précisément, le cadre juridique applicable dans des situations où il est difficile d’établir avec certitude si l’occupation s’est achevée ou non. Cela est d’autant plus important que le droit de l’occupation ne traite pas explicitement de la question des obligations juridiques applicables pendant le retrait unilatéral d’un territoire occupé. Le silence du DIH à ce sujet est notamment dû au fait que l’occupation se termine généralement soit par la force, soit par un accord, soit encore par un retrait unilatéral, souvent suivi d’une réhabilitation du gouvernement local. Dans la plupart des cas, les forces étrangères quittant le territoire occupé ne continuent pas à y exercer des fonctions importantes, tout au moins pas sans le consentement des autorités locales.
    312  L’application continue des dispositions pertinentes du droit de l’occupation est particulièrement importante dans la mesure où ce droit est spécifiquement conçu pour traiter et régir le partage de l’autorité - et la répartition de responsabilités qui y sont attachées - entre États belligérants.
    313  Une position contraire – qui ne permettrait pas l’application de certaines dispositions pertinentes du droit de l’occupation dans de telles situations spécifiques – encouragerait les Puissances occupantes à retirer leurs troupes du territoire occupé ou de parties de celui-ci, tout en conservant certaines fonctions importantes exercées à distance afin de se soustraire aux obligations imposées par le droit humanitaire[168]. Une telle approche finirait par laisser la population locale privée de toute protection juridique notable et irait à l’encontre de l’objet et du but du droit de l’occupation.
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    4. Questions spécifiques liées à la notion d’occupation
    a. Champ d’application territorial de l’occupation
    314  La deuxième phrase de l’article 42 du Règlement de La Haye de 1907 indique que l’étendue territoriale d’une occupation est proportionnelle à la capacité de l’occupant à asseoir son autorité sur le territoire, ce qui suppose que certaines parties du territoire envahi pourraient ne pas être sous le contrôle effectif de l’occupant et ainsi, ne pas être considérées comme étant occupées.
    315  L’alinéa 2 de l’article 2 commun confirme cette approche dans la mesure où il fait expressément référence à la notion d’occupation partielle. Conjuguée à l’article 42 du Règlement de La Haye, cette disposition rejette l’idée selon laquelle un territoire est, soit entièrement occupé, soit ne l’est pas du tout. Une telle approche ne prendrait pas en compte la variété des situations possibles. Même s’il est largement admis qu’un État puisse être entièrement occupé, l’alinéa 2 de l’article 2 précise que l’occupation peut également être limitée à certaines parties du territoire de l’État. Toutefois, ni l’article 42 du Règlement de La Haye ni l’alinéa 2 de l’article 2 commun n’indiquent la délimitation précise des frontières géographiques d’une occupation. En vertu du droit humanitaire, rien n’empêche que même les espaces de petite superficie (tels des villages ou de petites îles) soient occupés[169]. Cependant, identifier les limites géographiques exactes du territoire occupé dans le cas d’une occupation partielle peut s’avérer compliqué[170].
    316  Cette difficulté est due au fait que conformément au droit de l’occupation, la notion de contrôle effectif ne requiert pas que les forces étrangères soient présentes sur chaque mètre carré du territoire occupé. En effet, un contrôle effectif peut être exercé par le positionnement des troupes à des endroits stratégiques sur le territoire occupé, pourvu qu’il soit possible de déployer ces troupes dans un délai raisonnable, afin que l’autorité de l’occupant se fasse sentir sur l’ensemble de la partie du territoire en question[171]. Cette situation peut survenir lorsque des parties d’un territoire sont déjà sous le contrôle effectif des forces étrangères alors que d’autres sont toujours le théâtre d’hostilités ouvertes, ou encore lorsque les ressources à la disposition des forces étrangères sont limitées par rapport à la taille du territoire ennemi. Les limites territoriales d’une occupation peuvent également être difficiles à déterminer lorsque les forces occupantes se retirent d’un territoire occupé tout en maintenant un contrôle effectif sur certaines zones spécifiques.
    317  Ainsi, la dimension territoriale d’une occupation peut varier selon les circonstances[172].
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    b. Champ d’application temporel de l’occupation
    318  La question de savoir si le droit requiert une période de temps minimale pour conclure qu’une occupation est effectivement établie, n’a pas encore été abordée en détail.
    319  Certains soutiennent qu’un certain temps est nécessaire afin de distinguer la phase de l’invasion de celle de l’occupation. Selon cette approche, l’occupation implique un certain degré de stabilité et requiert un certain temps pour que l’on puisse considérer que les forces étrangères se sont effectivement emparées de la zone contestée et que les autorités locales ont été rendues, en grande partie ou totalement, incapables d’exercer leurs pouvoirs du fait de la présence, non consentie, des forces étrangères[173]. À cet égard, certains experts ont fait valoir que, pour qu’un territoire soit considéré comme étant occupé aux fins du droit humanitaire, le contrôle effectif devrait avoir été imposé pendant un certain laps de temps et la Puissance occupante doit être en mesure d’assumer ses responsabilités en vertu du droit de l’occupation[174].
    320  Cependant, le droit de l’occupation ne fixe pas la durée minimale de l’occupation et il est d’ailleurs muet sur ce point[175]. Une occupation peut être très courte, ne durant par exemple que quelques semaines, voire quelques jours[176]. La transition entre la phase de l’invasion et celle de l’occupation peut être très rapide, en particulier lorsque les forces d’invasion ne rencontrent pas de résistance armée et disposent de ressources suffisantes pour être rapidement en mesure d’exercer une autorité sur le territoire concerné.
    321  Conformément au droit de l’occupation, la notion de contrôle effectif ne requiert pas que l’occupant soit en mesure de s’acquitter de toutes les responsabilités qui lui sont attribuées pour qu’il soit conclu qu’une occupation existe. Au contraire, elle permet une application progressive du droit de l’occupation au fil du temps.
    322  Le droit de l’occupation comprend à la fois des obligations positives et négatives. Les obligations négatives telles que l’interdiction de déplacer des personnes protégées hors du territoire occupé s’appliquent immédiatement, tandis que les obligations positives, dont la plupart sont des obligations de moyens, prendront effet avec le temps, en fonction du niveau de contrôle exercé, des contraintes souvent rencontrées lors des phases initiales de l’occupation et des ressources dont disposent les forces étrangères. Dans le cadre d’une occupation de très courte durée, par exemple, l’occupant devrait fournir à la population des produits de première nécessité, tels l’eau et la nourriture, et s’abstenir de déporter les personnes protégées. On n’exigera toutefois pas de lui qu’il établisse un système éducatif ou de santé efficace si un tel système n’existait pas avant l’occupation ou s’il s’est effondré suite à celle-ci. En revanche, il devra faire en sorte que les systèmes existants puissent continuer à fonctionner. En d’autres termes, les devoirs qui incombent à une Puissance occupante sont proportionnels à la durée de l’occupation. Si l’occupation dure, des responsabilités accrues lui incomberont[177].
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    c. Occupation de territoires dont le statut international est incertain
    323  Certains ont soutenu que la Section III du Titre III de la Quatrième Convention, relative aux territoires occupés, ne s’appliquerait qu’à l’intérieur des frontières d’un « État » tel que défini par le droit international. En conséquence, seul un territoire sur lequel la souveraineté d’un État a été effectivement établie pourrait être considéré comme étant un territoire occupé[178].
    324  Cependant, cet argument va à l’encontre de l’esprit du droit de l’occupation et a été largement rejeté par la jurisprudence[179] et la doctrine[180]. En effet, le statut incertain d’un territoire ne fait pas obstacle à l’applicabilité des règles de la Quatrième Convention, y compris celles relatives aux territoires occupés. Pour que la Quatrième Convention s’applique, il suffit que l’État dont les forces armées ont établi un contrôle effectif sur le territoire n’en ait pas été le souverain légitime au moment où le conflit a éclaté, ou encore que l’invasion n’ait rencontré aucune résistance armée. L’occupation existe dès qu’un territoire est sous le contrôle effectif d’un État qui n’en est pas le souverain reconnu. Peu importe de savoir à qui le territoire a été pris. La population sous occupation ne doit pas se voir refuser la protection qui doit lui être accordée en raison des désaccords entre des belligérants au sujet de la souveraineté du territoire concerné[181].
    325  Cette interprétation – selon laquelle le terme « occupation » doit couvrir les cas où un État occupe des territoires ayant un statut international controversé – est étayée par les décisions internationales récentes. Comme l’a déclaré la Cour internationale de Justice dans son avis consultatif de 2004 :
    Le deuxième alinéa de l’article 2 n’a pas pour objet de restreindre le champ d’application de la [Quatrième] Convention [de Genève] ainsi fixé par l’alinéa premier, en excluant de ce champ d’application les territoires qui ne relèveraient pas de la souveraineté de l’une des parties contractantes. Il tend seulement à préciser que, même si l’occupation opérée au cours du conflit a eu lieu sans rencontrer de résistance militaire, la convention demeure applicable[182].
    326  La Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie a adopté la même approche en 2004, en déclarant que :
    Selon les Règlements de La Haye, un territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité d’une armée ennemie et la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles […] de 1949 s’applique dans « tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante ». Cependant, aucun de ces textes ne suggère que seul un territoire dont le titre est clair et incontesté peut être un territoire occupé [traduction CICR][183].
    327  Toute autre interprétation conduirait à un résultat déraisonnable puisque l’applicabilité du droit de l’occupation dépendrait des considérations subjectives de l’État envahisseur. Il suffirait pour cet État d’invoquer le statut international controversé du territoire en question pour nier que les zones concernées sont un territoire occupé et ainsi se soustraire à ses responsabilités en vertu du droit de l’occupation.
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    d. Occupation indirecte
    328  Dans le contexte de l’occupation « classique », les forces armées de l’État occupant sont physiquement présentes sur le territoire occupé. Cependant, des situations comme celle qui a prévalu en ex-Yougoslavie dans les années 1990, ont démontré que les États, même s’ils ne déploient pas leurs propres forces armées sur le terrain (tel que prévu par leur droit interne), pourraient agir sur le territoire d’un autre État par le biais de groupes armés opérant en leur nom.
    329   Comme relevé ci-dessus, l’occupation est établie lorsque des forces exercent un contrôle effectif sur le territoire. Conformément au droit humanitaire, un contrôle effectif sur tout ou partie d’un territoire étranger peut être exercé par des forces armées de substitution pour autant qu’elles soient soumises au contrôle global de l’État étranger[184]. Ainsi, un État pourrait être considéré comme une Puissance occupante lorsqu’il exerce un contrôle global sur les autorités locales de facto ou sur d’autres groupes locaux organisés qui exercent eux-mêmes un contrôle effectif sur tout ou partie d’un territoire.
    330  L’existence et la pertinence de cette théorie sont corroborées par diverses décisions de juridictions internationales. Dans l’affaire Tadić par exemple, le TPIY a décidé que « le lien entre les organes ou agents de facto et la puissance étrangère couvre les circonstances dans lesquelles celle-ci “occupe” un certain territoire ou opère sur celui-ci uniquement par l’intermédiaire des actes d’organes ou d’agents de facto[185] ». Dans l’Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, la Cour internationale de Justice a examiné si l’Ouganda exerçait un contrôle sur les groupes armés congolais. La Cour a semblé admettre la possibilité d’une occupation exercée par un contrôle effectif indirect, mais sur la base du contrôle effectif exercé par l’État sur le ou les groupe(s) armé(s) en question[186].
    331  La notion de contrôle effectif indirect a rarement été abordée par la doctrine ou les manuels militaires. On estime que le critère requérant la présence militaire des troupes ennemies est rempli lorsqu’un contrôle effectif indirect est constaté. Le contrôle global exercé sur les entités locales, qui exercent elles-mêmes un contrôle effectif sur les zones en question, transforme les individus appartenant à ces entités en « agents » ou « auxiliaires » de l’État étranger. Un tel contrôle exercé sur ces entités locales montre l’existence d’un lien réel et effectif entre le groupe de personnes exerçant le contrôle effectif et l’État étranger opérant par le biais de ces substituts[187].
    332  La théorie du contrôle effectif indirect est importante puisqu’elle permet d’éviter qu’un vide juridique découle de l’utilisation par un État de substituts locaux dans le but de se soustraire à ses responsabilités en vertu du droit de l’occupation.
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    e. Occupation par des forces multinationales
    333  Pendant longtemps, l’applicabilité du droit de l’occupation aux forces multinationales, notamment à celles sous le commandement et le contrôle des Nations Unies, a été rejetée. On estimait que leur statut spécial fondé sur un mandat spécifique conféré par le Conseil de sécurité des Nations Unies, la nature altruiste de leurs actions, ainsi que l’absence perçue d’antagonismes entre elles et la population locale, était contraire au concept d’occupation militaire[188].
    334  Cependant, le premier argument mêle le jus ad bellum et le jus in bello. Par ailleurs, le raisonnement ne tient pas compte du fait que l’applicabilité du droit de l’occupation est déterminée sur le fondement des faits constatés et de la satisfaction des critères découlant de l’article 42 du Règlement de La Haye, indépendamment du mandat assigné aux forces multinationales[189].
    335  Comme c’est le cas pour d’autres formes de conflit armé, aucune disposition du droit humanitaire ne fait obstacle à la qualification des forces multinationales de Puissance occupante lorsque les conditions relatives à l’occupation sont réunies[190]. Le mandat attribué par la communauté internationale aux forces multinationales comme à tout autre acteur, ne les met pas à l’abri de l’application du droit de l’occupation et n’empêche pas de les qualifier de Puissance occupante. Cependant, lorsqu’une force multinationale opérant sous le commandement et le contrôle des Nations Unies met en œuvre un mandat adopté par le Conseil de sécurité des Nations Unies en vertu du Chapitre VI de la Charte des Nations Unies, il est peu probable qu’une telle force multinationale réponde à tous les critères pour être qualifiée de Puissance occupante.
    336  Les caractéristiques récentes de certaines opérations multinationales – en particulier lorsque des forces multinationales sont déployées sans le consentement de l’État hôte ou dans un pays où l’autorité gouvernementale et les infrastructures étatiques se sont effondrées – soulignent davantage la pertinence du droit de l’occupation en tant que cadre juridique applicable à de telles situations, ainsi que la nécessité de déterminer quand et comment cette branche du droit humanitaire s’applique aux forces multinationales.
    337  Les critères classiques permettant d’établir une situation d’occupation, s’appliquent également aux forces multinationales. Cependant, la difficulté principale consiste à déterminer qui, parmi les participants à une force multinationale exerçant un contrôle effectif sur un territoire, devrait être considéré comme Puissance occupante, conformément au droit humanitaire. Pour ce qui est des forces multinationales placées sous le commandement et le contrôle d’une organisation internationale, celle-ci devrait, en principe, être considérée comme étant la Puissance occupante[191].
    338  Cette démonstration est particulièrement difficile dans le cas d’une occupation exercée par une force multinationale dirigée par des États[192]. Les États participant à de telles forces multinationales peuvent être affectés à différentes tâches dans le cadre de l’opération. Il existe deux options permettant de déterminer quels États, parmi ceux qui participent à une opération multinationale exerçant un contrôle effectif sur un territoire, peuvent être qualifiés comme étant des Puissances occupantes. La première option consiste à évaluer séparément les critères juridiques de l’occupation pour chaque État contributeur de troupes. Dans une telle situation, pour que la force multinationale soit qualifiée de Puissance occupante au sens du droit humanitaire, chaque État contribuant à cette force multinationale devrait avoir des troupes déployées sur le terrain sans le consentement de l’autorité gouvernementale locale et être en mesure d’exercer l’autorité en lieu et en place du gouvernement local évincé, sur les parties du territoire occupé qui lui ont été affectées.
    339  La seconde option est une approche dite « fonctionnelle »[193]. Selon cette approche, en plus des États qui remplissent individuellement le critère du contrôle effectif, d’autres États contribuant à la force multinationale qui exécutent les fonctions et les tâches habituellement effectuées par une Puissance occupante et qui seraient de ce fait régies par le droit de l’occupation, devraient également être considérés comme Puissances occupantes. En conséquence, les actions de ces États contributeurs et les fonctions qui leur sont assignées les transformeraient en Puissances occupantes.
    340  Malgré la pertinence de l’approche fonctionnelle, il pourrait être difficile en pratique de différencier le statut juridique des divers États contributeurs à une force multinationale occupant un pays, eu égard au large éventail d’activités qu’ils effectuent. Néanmoins, l’exécution de tâches sous le commandement ou les instructions des Puissances occupantes « incontestées » aurait tendance à conférer ce même statut aux États qui coopèrent avec elles, particulièrement lorsque de telles tâches sont essentielles à l’accomplissement des responsabilités administratives découlant du droit de l’occupation[194].
    341  De plus, il faut aussi reconnaître que l’évolution des droits et obligations de la Puissance occupante vis-à-vis du territoire occupé ainsi que le rôle reconnu de véritable administrateur – tel que le laissent supposer les articles 43 du Règlement de La Haye et 64 de la Quatrième Convention – rendent difficile la distinction entre les tâches essentielles assignées à un occupant (comme le maintien de l’ordre public) et les autres tâches moins emblématiques, puisque toutes ces tâches relèvent de la compétence de l’occupant. Une présomption semble donc exister selon laquelle les États participant à une force multinationale qui exerce un contrôle effectif sur un territoire étranger devraient être considérés comme étant des forces occupantes s’ils assument des fonctions qui seraient normalement attribuées à une Puissance occupante. Cette présomption est cependant réfragable, par exemple lorsqu’un État contributeur renonce au commandement ou au contrôle opérationnel des troupes au profit d’un autre État participant à la force multinationale.
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    F. Alinéa 3 : applicabilité des Conventions lorsqu’une des parties au conflit n’est pas partie aux Conventions
    342  L’alinéa 3 de l’article 2 commun traite des situations où les parties à un conflit ne sont pas toutes parties aux Conventions. À l’heure actuelle, les Conventions de Genève jouissent d’une ratification universelle, ce qui signifie que de telles situations devraient rarement se produire. Cependant, l’avènement possible de nouveaux États (même si cette éventualité est rare) signifie qu’un certain temps peut s’écouler entre le moment où l’État est créé et celui où il va ratifier les Conventions, de telle sorte que ces dispositions peuvent devenir pertinentes.
    343  Une disposition identique figure au paragraphe 2 de l’article 96 du Protocole additionnel I.
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    1. Première phrase : abrogation de la clause si omnes
    344  La première phrase de l’alinéa 3 de l’article 2 dispose que « [s]i l’une des Puissances en conflit n’est pas partie à la présente Convention, les Puissances parties à celle-ci resteront néanmoins liées par elle dans leurs rapports réciproques ». Cette phrase doit être lue dans le contexte global de l’article 2, qui dispose que les Conventions s’appliquent à un conflit entre deux ou plusieurs Hautes Parties contractantes. Ainsi, dans un conflit n’opposant que deux États où l’un n’est pas partie aux Conventions (à moins qu’il « accepte et applique » les Conventions tel qu’il peut le faire en vertu de la deuxième phrase de l’alinéa 3), les Conventions ne s’appliqueront pas de jure à ce conflit. Les obligations fondamentales seront néanmoins contraignantes pour les parties, dans la mesure où elles sont reconnues comme ayant une valeur coutumière.
    345  Aujourd’hui, il peut paraître évident et inutile de dire que, s’il y a trois parties à un conflit, mais que seulement deux des États qui s’opposent sont parties aux Conventions de Genève, les Conventions s’appliquent néanmoins entre celles-ci. Pour autant, ce ne fut pas toujours le cas. En fait, selon une disposition de la Convention de Genève de 1906 et des Conventions de La Haye de 1899 et 1907, toutes les parties à un conflit devaient être parties aux Conventions pour que celles-ci s’appliquent[195]. Il s’agissait de la clause si omnes. Lorsque la Convention de 1906 a été révisée en 1929, l’abrogation de la clause si omnes a été mise à l’ordre du jour à la lumière de l’expérience de la Première Guerre mondiale[196]. Après l’analyse des différentes propositions, une disposition presque identique à celle de l’alinéa 3 de l’article 2 a été adoptée en 1929[197]. Elle fut maintenue sans débat en 1949.
    346  La disposition a aussi un intérêt particulier pour les États qui participent à des opérations multinationales – que leur structure de commandement soit ou pas intégrée – en tant que cobelligérants ou partenaires d’un État qui n’est pas partie aux Conventions de Genève (ou au Protocole additionnel I). Dans une telle situation, les États parties aux Conventions demeurent liés par leurs obligations à l’égard de tous les autres États qui sont également liés par ces traités.
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    2. Deuxième phrase : application de facto des Conventions par un État non partie
    347  Lors de la Seconde Guerre mondiale, certains États parties au conflit n’étaient pas parties à la Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre de 1929, ce qui a sérieusement compromis la protection des prisonniers de guerre[198]. À cet égard, il existe une différence importante entre les traités de droit humanitaire et ceux relatifs aux droit international des droits de l’homme : lorsqu’une des parties à un conflit n’est pas liée par les Conventions de Genève, l’État en conflit avec cette partie n’est pas non plus lié à l’égard de cet État, même s’il est partie aux Conventions, alors que les traités relatifs aux droits de l’homme lient en tout temps les États qui y sont parties[199]. La deuxième phrase de l’alinéa 3 fut introduite pour remédier à de telles situations.
    348  Différentes formulations possibles de cette disposition furent discutées lors de la Conférence diplomatique de 1949, y compris la possibilité de demander à une partie à un conflit d’accepter d’être liée par la Convention, tout en prévoyant un certain délai pour acquiescer à une telle demande, ainsi que l’approche plus pragmatique de facto qui fut finalement choisie[200].
    349  Les travaux préparatoires indiquent que les États ne voulaient pas aboutir à ce que les obligations d’un État partie soient uniquement subordonnées à la déclaration d’acceptation formelle d’un autre État. En conséquence, un État agissant d’une manière qui démontre qu’il accepte et applique les Conventions est suffisant pour que les deux parties soient pleinement assujetties aux obligations prévues par les Conventions[201]. Cela s’est produit en diverses occasions, comme lors de la crise de Suez en 1956[202]. À l’inverse, si un État non partie aux Conventions refuse explicitement d’être lié par celles-ci, l’alinéa 3 de l’article 2 ne peut pas avoir pour effet que les Conventions soient opposables à chaque partie[203].
    350  L’importance de l’application de facto des Conventions est aujourd’hui réduite en pratique puisque les Conventions de Genève ont été universellement ratifiées et que, de plus, leurs dispositions sont généralement considérées comme faisant partie du droit international coutumier[204].
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    1 - À l’exception de l’article 3 commun qui régit les conflits armés non internationaux. Pour plus de détails, voir le commentaire de cet article, en particulier la section C.
    2 - Sauf dans les situations de légitime défense et lorsque cela est autorisé par le Conseil de sécurité des Nations Unies ; voir Charte des Nations Unies (1945), articles 51 et 42, respectivement.
    3 - La clause si omnes figurant dans les premiers traités du droit de la guerre prévoyait que si l’une des parties à un conflit n’était pas partie à un instrument, aucunes des parties n’était liée par l’instrument. Voir, par exemple, l’article 2 de la Convention de la Haye (IV) de 1907, qui dispose que : « Les dispositions contenues dans le Règlement visé à l’article 1er ainsi que dans la présente Convention, ne sont applicables qu’entre les Puissances contractantes et seulement si les belligérants sont tous parties à la Convention ». Une disposition similaire figure à l’article 24 de la Convention de Genève de 1906.
    4 - L’article premier, par. 3 du Protocole additionnel I dispose que : « Le présent Protocole, qui complète les Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes de la guerre, s’applique dans les situations prévues par l’article 2 commun à ces Conventions ».
    5 - Voir, par exemple, les articles 24, 25 et 29 de la Convention de Genève sur les blessés et malades de 1929. L’article 37 de la même Convention fait référence à un « état de guerre ». La Convention de Genève sur les prisonniers de guerre de 1929 fait référence aux expressions : « cas extrême d’une guerre » (Préambule), « temps de guerre » (article 82) et « état de guerre » (article 95). Réagissant à ces préoccupations, la 15e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Tokyo en 1934 a adopté une résolution exprimant le souhait que les Conventions de 1929 soient applicables par analogie en cas de conflit armé survenant entre les États, même lorsque la guerre n’a pas été déclarée. Voir Revue internationale de la Croix-Rouge et Bulletin international des Sociétés de la Croix-Rouge, vol. 16, n° 191, novembre 1934, p. 899. Voir aussi Rapport de la conférence préliminaire des Sociétés nationales de 1946, pp. 16-17 et Rapport de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1946, pp. 8, 104 et 287. Voir aussi note 29 de ce commentaire.
    6 - CICR, Rapport relatif à l’interprétation, la révision et l’extension de la Convention de Genève du 27 juillet 1929, rapport préparé pour la 16e Conférence internationale de la Croix-Rouge, Londres, 1938, pp. 7-8.
    7 - Le projet d’article 2 des Projets de Conventions adoptés à la Conférence de Stockholm de 1948 disposait que : En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s’appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles. La Convention s’appliquera également dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire. Si l’une des Puissances en conflit n’est pas partie à la présente Convention, les Puissances parties à celle-ci seront néanmoins liées par elle, dans leurs rapports réciproques. Dans tous les cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, chacun des adversaires sera tenu d’appliquer les dispositions de la présente Convention. L’application, dans ces circonstances, de la Convention ne dépendra en aucune manière du statut juridique des Parties au conflit et n’aura pas d’effet sur ce statut.
    8 - Actes de la conférence diplomatique de Genève 1949, tome II-B, p. 123.
    9 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 3 commun, par. 372-383.
    10 - Voir Première Convention, article 49 ; Deuxième Convention, article 50 ; Troisième Convention, article 129 et Quatrième Convention, article 146 (législation sur les infractions graves et sur la répression des autres violations) ; et Première Convention, article 47 ; Première Convention, article 48 ; Troisième Convention, article 127 et Quatrième Convention, article 144 (diffusion). Voir aussi Première Convention, article 54 (prévention des emplois abusifs de l’emblème).
    11 - L’article 48 de la Première Convention, l’article 49 de la Deuxième Convention, l’article 128 de la Troisième Convention et l’article 145 de la Quatrième Convention obligent les États à se communiquer les traductions officielles des Conventions.
    12 - Voir articles 12 et 40-43. Pour les obligations spécifiques liées à chaque Convention, voir le commentaire de l’article 2 commun, propre à chacune.
    13 - Article 23.
    14 - De plus, des obligations pèsent encore sur les États après la fin d’un conflit (article 6, al. 4 de la Quatrième Convention) ou qui doivent également s’appliquer après le conflit afin d’être utiles et efficaces (par exemple, articles 16 et 17 de la Troisième Convention). Entre autres, le Bureau national de renseignements, prévu par l’article 122 de la Troisième Convention (et son équivalent prévu à l’article 136 de la Quatrième Convention), doit continuer de fonctionner après un conflit. Outre les obligations énoncées dans les Conventions de Genève, les États parties au Protocole additionnel I ont des obligations spécifiques en temps de paix. Celles-ci comprennent la formation du personnel qualifié pour faciliter l’application des Conventions de Genève et de leurs Protocoles additionnels et s’assurer que des conseillers juridiques soient mis à disposition des commandants militaires pour les conseiller en cas de besoin (article 6, par. 1 et article 82 du Protocole additionnel I, respectivement). D’autres traités de droit humanitaire imposent également des obligations en temps de paix afin de garantir l’efficacité de la protection qu’ils offrent pendant un conflit armé. Par exemple, la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé impose aux États parties de prendre ou adopter des mesures en temps de paix, en faveur de la sauvegarde des biens culturels (article 3) ; d’adapter leurs règlements militaires ou leurs instructions pour assurer le respect de la Convention (article 7, al. 1) ; et de préparer ou établir, au sein des forces armées, des services ou un personnel spécialisé dont la mission sera de veiller au respect des biens culturels et de collaborer avec les autorités civiles chargées de la sauvegarde de ces biens (article 7, al. 2, entre autres).
    15 - Par exemple, en ne qualifiant pas leurs opérations militaires de guerre, mais en les qualifiant d’opération éclair ou d’exercices militaires, ou encore en considérant que ce sont de simples opérations de maintien de l’ordre auxquelles le droit humanitaire ne s’applique pas.
    16 - Dinstein, 2011, p. 30.
    17 - Voir Convention de la Haye (III) (1907), article 1 : « Les Puissances contractantes reconnaissent que les hostilités entre elles ne doivent pas commencer sans un avertissement préalable et non équivoque, qui aura, soit la forme d’une déclaration de guerre motivée, soit celle d’un ultimatum avec déclaration de guerre conditionnelle. ».
    18 - Commission des réclamations Érythrée-Éthiopie, Jus Ad Bellum, Réclamation de l’Éthiopie, Sentence partielle, 2005, par. 17.
    19 - Dinstein, 2011, p. 30.
    20 - Le droit de la neutralité s’applique quand une déclaration de guerre a été délivrée et que l’état de guerre auquel elle se rapporte a été reconnu. Il s’applique également quand un conflit armé international, au sens de l’article 2, al. 1 des Conventions de Genève, surgit. Voir Michael Bothe « The Law of neutrality », in Dieter Fleck (dir.), The Handbook of International Humanitarian Law, 3e édition, Oxford University Press, 2013, pp. 549-580, à la p. 549 ; Heintschel Wolff Heintschel von Heinegg, « “Benevolent” Third States in International Armed Conflicts: The Myth of the Irrelevance of the Law of Neutrality », in Michael N. Schmitt et Jelena Pejic (dir.), International Law and Armed Conflict: Exploring the Faultlines. Essays in Honour of Yoram Dinstein, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, pp. 543-568 ; Schindler, Dietrich, « Transformations in the Law of Neutrality since 1945 », in Astrid J.M. Delissen et Gerard J. Tanja (dir.), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead, Essays in Honour of Frits Kalshoven, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1991, pp. 367-386 ; et Wolff Heintschel von Heinegg « Wider die Mär vom Tode des Neutralitätsrechts », in Horst Fischer (dir.), Crisis Management and Humanitarian Protection: Festschrift für Dieter Fleck, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004, pp. 221-241.
    21 - Greenwood, 1987, pp. 283-306.
    22 - Wolff Heintschel von Heinegg, « The Current State of International Prize Law », in Harry H.G. Post (dir.), International Economic Law and Armed Conflict, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1994, pp. 5-50.
    23 - Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 268 ; Greenwood, 2008, p. 43.
    24 - Par exemple, lors de la Seconde Guerre mondiale, la plupart des États d’Amérique latine ont déclaré la guerre aux Puissances de l’Axe, mais n’ont pas participé aux hostilités ; voir Schindler, p. 132.
    25 - Voir Kolb, 2009, p. 161 ; Partsch, p. 252 ; et Marco Sassòli, « La “guerre contre le terrorisme”, le droit international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre », Annuaire canadien de droit international, vol. 39, 2001, pp. 211-252, à la p. 215. Il est également intéressant de noter que le TPIY dans l’affaire Tadić a défini le conflit armé international sans aucune référence à la « guerre » (Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70).
    26 - Association de droit international, Comité sur le recours à la force, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, Convention de la Haye, 2010, pp. 7-8. Voir aussi, Greenwood, 1987, p. 294 : « la pratique des États suggère que de nombreux États considèrent encore la déclaration d’un état de guerre comme une possibilité et donc, sans doute, acceptent que la guerre continue d’exister en tant qu’institution juridique [traduction CICR] »).
    27 - Dinstein, 2011, p. 32.
    28 - L’application des Conventions de Genève de 1949, dans de telles circonstances, est sans préjudice à l’application parallèle du droit international des droits de l’homme, dont les protections applicables peuvent compléter celles offertes par le droit humanitaire.
    29 - La seule chose que l’État devrait faire pour se soustraire aux obligations qu’imposent les Conventions de Genève si celles-ci s’appliquaient seulement aux « guerres déclarées », serait de nier l’existence d’un état de guerre au sens juridique de l’expression (en raison de l’absence d’une déclaration de guerre), même si des affrontements armés ont lieu. L’exemple le plus notoire fut le conflit sino-japonais qui a éclaté en 1931, lorsque la Chine et le Japon ont refusé de reconnaître qu’un état de guerre existait entre eux, en dépit de leur participation à des opérations militaires intensives, de l’occupation de la Mandchourie et du nombre élevé de victimes (Voelckel, p. 10). Une telle situation engendrerait une incertitude juridique : si le droit humanitaire ne réglemente pas ces situations, quel serait le cadre juridique applicable ? Dans ce cas, les personnes affectées par les hostilités seraient privées d’une protection juridique appropriée.
    30 - Dietrich Schindler, « The Different Types of Armed Conflicts according to the Geneva Conventions and Protocols », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, tome 163, 1979, pp. 117-164, à la p. 131.
    31 - Convention de La Haye (III) (1907), article 1.
    32 - Association de droit international, Comité sur l’usage de la force, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, Conférence de La Haye, 2010, p. 2.
    33 - Pour une analyse détaillée de la notion d’occupation, voir section E.
    34 - Voir, par exemple, David, p. 120 ; Robert Kolb et Richard Hyde, An Introduction to the International Law of Armed Conflicts, 3e édition, Hart Publishing, Oxford, 2008, pp. 75-76 ; Kleffner, pp. 47-48 ; Geoffrey S. Corn et al. (dir.), The Law of Armed Conflict: An Operational Approach, Wolters Kluwer Law & Business, New York, 2012, pp. 72 et 80 ; Gabriele Porretto et Sylvain Vité, « L’application du droit international humanitaire et des droits de l’homme aux organisations internationales : forces de paix et administrations civiles transitoires », Research Papers Series no1, Centre universitaire de droit international humanitaire, 2006, p. 30 ; et Shraga, 2008, pp. 83-84. Voir aussi Association de droit international, Comité sur l’usage de la force, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, Conférence de La Haye, 2010, p. 33 : « Le conflit armé, de jure ou de fait, dépend des faits concrets et tangibles, autrement dit, de critères objectifs [traduction CICR] ».
    35 - Bien qu’elles aient trait, le plus souvent, à la constatation de l’existence d’un conflit armé non international, les analyses des juridictions internationales sont aussi adaptées aux conflits armés internationaux. La plupart de ces décisions sont fondées sur la définition du conflit armé donnée par le TPIY dans l’affaire Tadić en 1995 qui couvre à la fois les conflits armés internationaux et non internationaux. Dans l’affaire Lubanga et Bemba, la Chambre de première instance de la CPI a utilisé le critère défini par le TPIY dans l’affaire Tadić afin d’établir l’existence d’un conflit armé. CPI, affaire Lubana, Jugement, 2012, par. 531-538 et affaire Bemba, Jugement, 2016, par. 128. La CPI admet donc implicitement que l’existence d’un conflit armé doit être déterminée en fonction des faits constatés sur le terrain.
    36 - TPIY, affaire Boškoski et Tarčulovski, Jugement, 2008, par. 174.
    37 - TPIR, affaire Akayesu, jugement, 1998, par. 603. Voir aussi TPIY, affaire Milutinović, Jugement, 2009, par. 125 : « L’existence d’un conflit armé ne dépend pas de l’interprétation des parties au conflit [traduction CICR] ». Dans le même ordre d’idée, voir affaire Blaškić, Jugement, 2000, par. 82 : « En tout état de cause, les parties au conflit ne peuvent pas s’accorder entre elles pour changer la nature du conflit, laquelle est établie par les faits dont l’interprétation relève, le cas échéant, du juge. » Voir aussi Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, par. 3.2.3.
    38 - En se fondant sur l’article 103 de la Charte des Nations Unies de 1945, on pourrait faire valoir qu’une qualification émanant du Conseil de sécurité des Nations Unies fondée sur le chapitre VII serait contraignante. Bien que ce point de vue soit défendable, une telle conclusion serait contestable si elle conduisait à modifier ou à suspendre des obligations appartenant au jus cogens. Voir, par exemple, Robert Kolb, Peremptory International Law: Jus Cogens, Hart Publishing, Oxford, 2015, pp. 119-121 ; Marco Sassòli, « Legislation and Maintenance of Public Order and Civil Life by Occupying Powers », Journal européen de droit international, vol. 16, no 4, 2005, pp. 661-694, aux pp. 680-682 et 684.
    39 - Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011, p. 6 et Vité, 2009, p. 37.
    40 - Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, (1986), article 5.
    41 - Étant donné que le droit international s’applique de façon autonome, il est possible que des acteurs différents aient des divergences d’interprétation sur les mêmes faits. Dans tous les cas, ce sont les faits qui déterminent l’existence d’un conflit armé international, d’un conflit armé non international ou l’absence de conflit armé.
    42 - Outre le droit conventionnel (l’article 1 commun et le préambule au Protocole additionnel I), les juridictions internationales et nationales, une majorité de la doctrine et de nombreux manuels militaires confirment la validité et la pertinence, non seulement de la stricte séparation entre le jus in bello et le jus ad bellum, mais aussi de son corollaire, le principe d’égalité des belligérants devant le droit humanitaire. En particulier, le jugement par le Tribunal militaire américain de Nuremberg dans l’affaire des Otages en 1948 constitue une décision historique au regard de la stricte séparation entre le jus ad bellum et le jus in bello. D’autres jugements relatifs à des crimes de guerres commis durant la Seconde Guerre mondiale ont suivi la même approche et confirment l’importance de maintenir une stricte séparation (voir Okimoto, p. 17 et Orakhelashvili pp. 167-170). Emboîtant le pas de cette jurisprudence constante, la doctrine a majoritairement soutenu cette stricte séparation et a confirmé que le statut juridique des belligérants conformément au jus ad bellum ne devrait pas affecter l’applicabilité du droit humanitaire ; voir, par exemple, Hersch Lauterpacht, Oppenheim’s International Law, 6e édition, Longman’s, Green and Co., Londres, 1940, pp. 174-175 ; Charles Rousseau, Le droit des conflits armés, Pedone, Paris, 1983, pp. 24-26 ; Myres S. McDougal et Florentino P. Feliciano, The International Law of War: Transnational Coercion and World Public Order, New Haven Press, 1994, pp. 530-542 ; Yoram Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 5e édition, Cambridge University Press, 2011, pp. 167-175 ; Leslie C. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 2e édition, Manchester University Press, 2000, pp. 18-19 ; Christopher Greenwood, « International Humanitarian Law (Laws of War): Revised Report for the Centennial Commemoration of the First Hague Peace Conference 1899 », in Frits Kalshoven (dir.), The Centennial of the First International Peace Conference: Reports and Conclusions, Kluwer, La Haye, 2000, pp. 173-192 ; François Bugnion, « Guerre juste, guerre d’agression et droit international humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 84, no 847, septembre 2002, pp. 523-546 ; Okimoto et Sassòli, 2007, pp. 241-264 ; Christopher Greenwood, « The relationship between jus ad bellum and jus in bello », Review of International Studies, vol. 9, no 4, 1983, pp. 221-234 ; Ryan Goodman, « Controlling the recourse to war by modifying jus in bello », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 12, 2009, pp. 53-84 ; et Jasmine Moussa, « Le jus ad bellum peut-il l’emporter sur le jus in bello ? Réaffirmer la séparation entre ces deux branches du droit », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 90, no 872, décembre 2008, pp. 963-990.
    43 - CICR, « Comment le terme "conflit armé" est-il défini en droit international humanitaire ? » Prise de Position, mars 2008, p. 1. Le Commentaire de la Quatrième Convention de Genève de 1958 a aussi joué un rôle important dans la clarification de la notion de « conflit armé » : voir Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1958, pp. 25-26.
    44 - TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70.
    45 - CICR, « Comment le terme "conflit armé" est-il défini en droit international humanitaire ? » Prise de Position, mars 2008, p. 1.
    46 - L’expression « Hautes Parties contractantes » telle que figurant dans les Conventions, doit être comprise dans le sens donné par l’article 2, par. 1, al. g) de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 au terme « partie », à savoir « un État qui a consenti à être lié par le traité et à l’égard duquel le traité est en vigueur ». Voir Kritsiotis, p. 275 : « L’utilisation du mot "États" au lieu de "Hautes Parties contractantes", pour désigner les acteurs qui entrent dans la relation juridique appelée "conflit armé international" est, bien entendu, une mesure nécessaire opérée par la Chambre d’appel [du TPIY] dans le cadre de la définition du concept de conflit armé international qui s’appuie sur la coutume, compte tenu du sens étroit de l’expression conventionnelle Hautes Parties contractantes [traduction CICR] ».
    47 - Les conflits armés contemporains démontrent qu’en dehors des États, des organisations internationales telles que les Nations Unies ou l’OTAN, peuvent être impliquées dans un conflit armé. Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011, pp. 35-38 et Ferraro, 2012a. Cependant, les Conventions de Genève ne s’appliquent pas en tant que telles aux organisations internationales. Dès lors qu’elles ne peuvent pas être signataires des Conventions de Genève, elles ne peuvent pas devenir des Hautes Parties contractantes ; pour autant, les organisations internationales sont liées par le droit international humanitaire coutumier.
    48 - Suite au 11 septembre, dans ses efforts visant à éradiquer la menace émanant d’Al-Qaïda, le gouvernement américain a qualifié la situation de conflit armé international même si une partie n’était pas un État (voir laffaire Hamdan, Décision gouvernementale sur le fond, 2006). Suite à la décision de la Cour Suprême des États-Unis dans l’affaire Hamdan selon laquelle l’article 3 commun s’applique à la situation, le gouvernement américain l’a considérée comme un conflit armé non international transnational. Voir Cour Suprême des États-Unis, affaire Hamdan, Jugement, 2006, pp. 629-631 ; John B. Bellinger, « Prisoners in War: Contemporary Challenges to the Geneva Conventions », conférence à l’Université d’Oxford, 10 décembre 2007, publiée in American Journal of International Law, vol. 102, pp. 367-370. Voir aussi Marko Milanovic, « Enseignements pour l’application du droit international des droits de l’homme et du droit international humanitaire dans la guerre contre le terrorisme : comparaison entre l’affaire Hamdan et l’affaire israélienne des meurtres ciblés », Revue Internationale de la Croix-Rouge, vol. 89, no 866, juin 2007, pp. 373-393.
    49 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1958, p. 25. Dans la même veine, Pictet définit le conflit armé international comme « toute opposition entre deux États entrainant l’intervention de leurs forces armées et l’existence de victimes » ; voir Jean S. Pictet, Le droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre, Institut Henry-Dunant, Genève, 1973, p. 52. Le TPIY, dans l’affaire Tadić, a utilisé presque la même formule et a affirmé qu’« un conflit armé existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre États » (nous soulignons) ; Tadić, arrêt relatif à l’appel de la Défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70. Voir aussi Kritsiotis, p. 274.
    50 - Wolff Heintschel von Heinegg, « Naval Blockade », in Michael N. Schmitt (dir.), International Law Across the Spectrum of Conflict: Essays in Honour of Professor L.C. Green on the Occasion of his Eightieth Birthday, International Law Studies, U.S. Naval War College, vol. 75, 2000, pp. 203-230, à la p. 204.
    51 - Ce serait le cas lorsqu’une telle action militaire unilatérale n’est pas le résultat d’erreurs ou d’actions ultra vires (voir par. 236-244).
    52 - Akande, p. 75.
    53 - Voir par. 236-244.
    54 - Voir Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 274 ; Schindler, p. 131 ; et David, p. 122.
    55 - On a parfois fait valoir que lorsque l’usage de la force entre États lors d’affrontements sporadiques ou mineurs impliquait des entités non militaires, une telle situation ne devrait pas être considérée comme un conflit armé international et ne devrait pas être régie par le droit humanitaire. Voir Arimatsu, p. 77.
    56 - Pour des exemples d’affaires définissant le cadre juridique, voir : C.I.J., Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), Compétence de la Cour, arrêt, 1998, par. 84 ; Tribunal international du droit de la mer (TIDM), L’affaire du navire « SAIGA » (Saint-Vincent-et-les Grenadines c. Guinée), arrêt, 1 juillet 1999, par. 155-159 (Voir aussi le dernier paragraphe de l’opinion individuelle du Juge Anderson) ; et le Tribunal arbitral constitué en application de l’article 287 et conformément à l’annexe VII de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer dans l’affaire de l’arbitrage entre la Guyane et le Suriname, Cour permanente d’arbitrage, La Haye, 17 septembre 2007, par. 445. Voir en outre, Claim of the British Ship ‘I’m Alone’ c. United States, Rapport intérimaire joint des Commissionnaires, 30 juin 1933, dans American Journal of International Law, vol. 29, 1936, pp. 326-331, et « Enquête portant sur certains incidents ayant affecté le chalutier Britannique Red Crusader », Rapport du 23 mars 1962 de la Commission d’enquête établie par le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et de l’Irlande du Nord et le gouvernement du Danemark le 15 novembre 1961, International Law Reports, 1962, vol. 35, p. 485. Pour la doctrine sur ce sujet, voir : Efthymios Papastavridis, The Interception of Vessels on the High Seas, Hart Publishing, Oxford, 2014, pp. 68-72 ; Douglas Guilfoyle, Shipping Interdiction and the Law of the Sea, Cambridge University Press, 2009, pp. 271 et 272 ; Patricia Jimenez Kwast, « Maritime Law Enforcement and the Use of Force: Reflections on the Categorisation of Forcible Action at Sea in Light of the Guyana/Suriname Award », Journal of Conflict and Security Law, vol. 13, no 1, 2008, pp. 49-91 ; Natalie Klein, Maritime Security and the Law of the Sea, Oxford University Press, 2001, pp. 62-146 ; Ivan Shearer, « The Development of International Law with Respect to the Law Enforcement Roles of Navies and Coast Guards in Peacetime », International Law Studies, vol. 71, 1998, pp. 429-453 ; et Anna van Zwanenberg, « Interference with Ships on the High Seas », International and Comparative Law Quarterly, vol. 10, no 4, 1961, pp. 785-817.
    57 - Greenwood, 2008, p. 48.
    58 - CPI, Le Procureur c. Bemba, Décision sur la confirmation des charges, par. 223. Cette approche a également été appliquée lors du procès ; voir Bemba, jugement, 2016, par. 654-656. Pour une analyse plus détaillée de la situation dans laquelle le caractère international d’un conflit armé est déterminé sur la base du contrôle qu’un État exerce sur un groupe armé non étatique se situant sur le territoire de son ennemi, voir par. 265-273.
    59 - Par exemple, le TPIY devait déterminer si la Croatie était devenue un État afin d’établir si le conflit en ex-Yougoslavie était un conflit international. Voir TPIY, Slobodan Milošević, Décision relative à la demande d’acquittement, 2004, par. 85-93.
    60 - Voir la Convention de Montevideo concernant les droits et devoirs des États, (1933), article 1, (« L’État comme personne de droit international doit réunir les conditions suivantes : I. Population permanente ; II Territoire déterminé ; III. Gouvernement ; et IV. Capacité d’entrer en relations avec les autres États ».)
    61 - Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 279.
    62 - Voir, par exemple, lettre du conseiller juridique du CICR à la Chambre des Communes du Royaume-Uni (Comité spécial sur le développement international), 20 décembre 2002 : En réponse aux questions soulevées, je voudrais saisir cette opportunité pour informer le Comité de développement international sur la qualification juridique que fait le CICR du conflit en Afghanistan et de certaines implications d’une telle qualification. Il convient de rappeler en particulier que le CICR considère les quatre Conventions de Genève du 12 aout 1949 comme étant pleinement applicables au conflit armé qui a débuté en Afghanistan le 7 octobre 2001. Le CICR avait donc qualifié ce conflit de conflit armé international. Après la convocation de la Loya Jirga à Kaboul en juin 2002 et l’établissement subséquent d’un gouvernement transitionnel afghan le 19 juin 2002 qui avait non seulement reçu une reconnaissance unanime de la communauté des États, mais qui bénéficiait aussi d’une large soutien en Afghanistan par le processus de la Loya Jirga, le CICR a changé sa qualification initiale comme suit : le CICR ne considère plus les activités militaires en cours en Afghanistan menées contre de présumés talibans ou d’autres groupes armés comme un conflit armé international. Les hostilités menées par les États-Unis et les forces alliées contre des groupes tels que les talibans et Al-Qaïda en Afghanistan après le 19 juin 2002 sont donc régies par les règles applicables aux conflit armé non internationaux, étant donné que les opérations militaires en question sont effectuées avec le consentement du gouvernement d’un État souverain reconnu, l’État islamique d’Afghanistan [Traduction CICR].
    63 - Voir article 47, Quatrième Convention. Dans les situations dans lesquelles, au cours d’une occupation, un gouvernement local émerge « avec une forte autorité et une crédibilité solide, et qu’il est reconnu comme l’organe représentatif [traduction CICR] », son consentement peut potentiellement changer la nature du conflit armé. Voir CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, p. 29.
    64 - Hersch Lauterpacht, « Recognition of Governments: I », Columbia Law Review, vol. 45, 1945, pp. 815-864, surtout aux pp. 825-830 ; Malcolm N. Shaw, International Law, 5e édition, Cambridge University Press, 2003, pp. 376-382.
    65 - Ce facteur est considéré par certains comme un facteur de légitimité. Pour une analyse plus détaillée, voir Jean d’Aspremont, « Legitimacy of Governments in the Age of Democracy », New York University Journal of International Law and Politics, vol. 38, 2006, pp. 877-917 ; voir aussi Hersch Lauterpacht, « Recognition of Governments: I », Columbia Law Review, vol. 45, 1945, pp. 815-864, spécialement aux pp. 830-833, et Malcolm N. Shaw, International Law, 5e édition, Cambridge University Press, 2003, p. 379.
    66 - Dinstein, 2004, p. 888. Voir aussi Christopher Greenwood, « International law and the “war against terrorism” », International Affairs, vol. 78, no 2, avril 2002, pp. 301-317, aux pp. 312-313. La question de la représentation de l’État aura aussi une certaine importance lorsqu’un État tiers intervient sur le territoire d’un autre. Dans ce cas, l’applicabilité du droit humanitaire et la définition de la nature du conflit armé dépendront de la notion de consentement. À cet égard, l’identité du consentant et sa capacité à consentir seront des éléments cruciaux à prendre en compte. Voir par. 257-263.
    67 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, p. 26.
    68 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention III, Genève, CICR, 1958, p. 29.
    69 - Le Bureau du Procureur de la CPI a utilisé la même approche du seuil minimum, notamment dans le cas d’un incident naval ayant eu lieu en 2010 dans la mer Jaune ; voir Situation en République de Corée : Rapport établi au titre de l’article 5, juin 2014, par. 45-46.
    70 - Digest of United States Practice in International Law (1981-1988), vol. 3, 1993, p. 3456. Voir également Sassòli, 2008, p. 94, et Berman, p. 39.
    71 - TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 184 (voir aussi par. 208) ; Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70 ; CPI, Lubanga, décision sur la confirmation des charges, 2007, par. 207. Le Tribunal spécial pour la Sierra Leone a utilisé la définition du conflit armé international proposée par le TPIY dans l’affaire Tadić ; voir TSSL, Taylor, jugement, 2012, par. 563-566.
    72 - Voir Hans-Peter, Gasser « Le droit international humanitaire : introduction », in Hand Haug (dir.), Humanity for All: The International Red Cross and Red Crescent Movement, Intitut Henry-Dunant, Genève, 1993, pp. 510-511 ; David, p. 122 ; Kolb, 2003, p. 73 ; Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 274 ; Kritsiotis, pp. 278-279 ; Clapham, pp. 13-16. Schmitt, 2012b, pp. 459-461 ; et Grignon, p. 75, note 255.
    73 - Arimatsu, p. 76.
    74 - CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011, p. 9.
    75 - Voir également le commentaire de l’article 3 commun, par. 422-437.
    76 - Berman considère cependant qu’une approche basée sur un seuil peu élevé ne tient pas compte des incidents (pp. 39-40).
    77 - Voir, par exemple, Vité, p. 3 ; Kritsiotis, p. 262 ; David, p. 122 ; Françoise J. Hampson, « The relationship between international humanitarian law and human rights law from the perspective of a human rights treaty body », Revue internationale de la Croix-Rouge, septembre 2008, vol. 90, n° 871, pp. 549-572, à la p. 553 ; Nils Melzer, Targeted Killing in International Law, Oxford University Press, 2008, p. 250 ; et Ferraro, 2012b, p. 19.
    78 - Association de droit international, Comité sur l’usage de la force, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, Conférence de La Haye, 2010, pp. 32-33.
    79 - Ibid. pp. 32-33 ; Greenwood, 2008, p. 48. Voir également Marouda, pp. 204-207.
    80 - Voir l’article 51 de la Charte des Nations Unies de 1945 conjugué aux exigences de nécessité et de proportionnalité.
    81 - L’expression « forces multinationales » utilisée dans cette section fait référence aux forces armées mises à la disposition d’opérations de paix par des pays fournisseurs de contingents. Il n’existe pas de définition précise des opérations de paix en droit international. Les expressions « opérations de paix », « opérations de soutien de la paix », « opérations de maintien de la paix » et « opération de renforcement de la paix » n’apparaissent pas dans la Charte des Nations Unies. Elles peuvent être interprétées de différentes façons et sont parfois utilisées de manière interchangeable. En général, l’expression « opérations de la paix » couvre à la fois les opérations de maintien et de renforcement de la paix menées par des organisations internationales, des organisations régionales ou des coalitions d’États agissant au nom de la communauté internationale en vertu d’une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies adoptée en vertu des Chapitres VI, VII ou VIII de la Charte des Nations Unies de 1945. En principe, les considérations contenues dans cette section sont également applicables aux forces multinationales opérant en dehors d’un mandat attribué par la communauté internationale, par exemple lorsque des opérations militaires sont menées sur le fondement de la légitime défense.
    82 - Pour une analyse, voir le commentaire de l’article 3 commun, par. 411-413.
    83 - Voir Shraga, 2008 ; Berman, p. 41 ; Christopher Greenwood, « International Humanitarian Law and United Nations Military Operations », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 1, 1998, pp. 3-34, à la p. 24 ; et Association de droit international, Comité sur l’usage de la force, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, Conférence de La Haye, 2010, p. 17. Pour un aperçu de la discussion, voir Ferraro, 2013, pp. 90-94.
    84 - Shraga, 2009, pp. 359-360.
    85 - Cet argument a été soulevé dans le contexte de « l’opération Protecteur unifié », menée en 2011 par les forces de l’OTAN en Libye. Engdahl, p. 259, en référence à une déclaration du Premier ministre norvégien selon laquelle la Norvège ne pouvait être considérée comme une partie à un conflit armé international lorsqu’elle participait aux opérations de l’OTAN en Libye, car elle exécutait une mission assignée par les Nations Unies.
    86 - CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2015, pp. 27-30. Kolb, Porretto et Vité, pp. 180-181 ; voir aussi les références sous la note 88. Mais voir Marten Zwanenburg, Accountability of Peace Support Operations, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2005, p. 207.
    87 - Ferraro, 2013, p. 93.
    88 - Ola Engdahl, « The Status of Peace Operation Personnel under International Humanitarian Law », Yearbook of International Humanitarian Law, 2008, vol. 11, pp. 109-138, à la p. 118 ; Garth J. Cartledge, « Legal Restraints on Military Personnel Deployed on Peacekeeping Operations », in Helen Durham et Timothy L.H. McCormack (dir.), The Changing Face of Conflict and the Efficacy of International Humanitarian Law, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1999, pp. 125-130.
    89 - Zwanenburg, 2012b, pp. 23-28.
    90 - Voir le Projet d’articles sur la responsabilité des organisations internationales (2011), par. 77-88. Voir également Tom Dannenbaum, « Translating the Standard of Effective Control into a System of Effective Accountability: How Liability Should be Apportioned for Violations of Human Rights by Member State Troop Contingents Serving as United Nations Peacekeepers », Harvard International Law Journal, 2010, vol. 51, n° 1, pp. 113-192, et Christopher Leck, « International Responsibility in United Nations Peacekeeping Operations: Command and Control Arrangements and the Attribution of Conduct », Melbourne Journal of International Law, 2009, vol. 10, n° 1, 2009, pp. 346-364. Pour les États, voir également par. 265-273.
    91 - Terry D. Gill, « Legal Aspects of the Transfer of Authority in UN Peace Operations », Netherlands Yearbook of International Law, 2011, vol. 42, pp. 37-68 ; Blaise Cathcart, « Command and control in military operations », in Terry D. Gill et Dieter Fleck (dir.), The Handbook of the International Law of Military Operations, Oxford University Press, 2010, pp. 235-244.
    92 - Pour une discussion sur ces questions, voir Engdahl, pp. 233-271 ; Zwanenburg, 2012b, pp. 23-28 ; et Ferraro, 2013, pp. 29-37. Il se peut que les pays fournisseurs de contingents soient si étroitement liés à la structure de commandement et de contrôle de l’organisation internationale qu’il soit presque impossible de discerner si c’est l’organisation internationale elle-même ou les pays fournisseurs de contingents qui ont le contrôle global ou effectif des opérations militaires. Dans de telles situations, les opérations devraient en règle générale être attribuées simultanément à l’organisation internationale et aux pays fournisseurs de contingents. La conséquence juridique logique qui en découle en droit humanitaire est que les deux devraient être considérés comme parties au conflit armé ; voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2015, pp. 30-31.
    93 - Il est désormais admis que de telles organisations sont liées par le droit international coutumier. Voir C.I.J., Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif, 1949, p. 179 ; Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Égypte, avis consultatif, 1980, par. 37 ; et Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, avis consultatif, 1996, par. 25. Voir également le commentaire de l’article 3 commun, section D.1.c.
    94 - Voir Manuel de Tallinn sur le droit international applicable à la cyberguerre (2013), règle 22.
    95 - Voir Schmitt, 2012(a), p. 251 ; Knut Dörmann, Applicability of the Additional Protocols to Computer Network Attacks, CICR, 2004, p. 3 ; Heather Harrison Dinniss, Cyber Warfare and the Laws of War, Cambridge University Press, 2012, p. 131 ; et Nils Melzer, Cyberwarfare and International Law, UNIDIR Resources Paper, 2011, p. 24. Et le Manuel de Talinn sur le droit international applicable aux cyber operations, 2013, règle 23, par. 15. Voir, cependant, Groupe d’experts gouvernementaux chargé d’examiner les progrès de la téléinformatique dans le contexte de la sécurité internationale, Doc. ONU A/68/98, 24 juin 2013, par. 16.
    96 - Cordula Droege, « Sortez de mon "Cloud" : la cyberguerre, le droit international humanitaire et la protection des civils », Revue internationale de la Croix-Rouge, Sélection française, 2012/2, vol. 94, pp. 401-454.
    97 - Pour un inventaire plus détaillé de ces différents scenarios, voir Vité, pp. 69-94.
    98 - Fleck, p. 608 : « Étant donné que l’utilisation de la force par un État sur le territoire d’un autre, sans le consentement de ce dernier, est une utilisation de la force par un État étranger contre l’État territorial, une situation de conflit armé survient automatiquement entre les deux. [Traduction CICR] ».
    99 - Ceci ne préjuge pas de la question d’un quelconque effet que le consentement puisse avoir au regard du jus ad bellum.
    100 - Akande, pp. 74-75. Pour une analyse de la question d’un conflit armé non international qui ne soit pas de nature purement interne, voir le commentaire de l’article 3 commun, section C.3.c.
    101 - C.I.J., Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, arrêt, 2005, par. 108, 146 et 208 et s. Pour une position similaire, voir Commission d’enquête sur le Liban, Rapport de la Commission d’enquête sur le Liban établi conformément à la résolution S-2/1 du Conseil des droits de l’homme, Doc. ONU A/HRC/3/2, 23 novembre 2006, par. 50-62, qui reconnait qu’un conflit armé international a, en 2006, opposé Israël au Liban, même si les hostilités impliquaient uniquement le Hezbollah et les forces armées israéliennes.
    102 - Voir Noam Lubell, Extraterritorial Use of Force against Non-State Actors, Oxford University Press, 2010, pp. 92-134 ; Djemila Carron, L’acte déclencheur d’un conflit armé international, Schulthess, Genève, 2016, pp. 409-432; Andreas Paulus et Mindia Vashakmadze, « Guerre asymétrique et notion de conflit armé – Tentative de conceptualisation », Revue internationale de la Croix-Rouge, mars 2009, vol. 91, n° 873, mars 2009, pp. 95-125, aux pp. 111-119 ; et Claus Kreß, « Some Reflections on the International Legal Framework Governing Transnational Armed Conflicts », Journal of Conflict and Security Law, 2010, vol. 15, n° 2, pp. 245-274, aux pp. 255-277.
    103 - CDI, « Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa cinquante-troisième session », Annuaire de la Commission du droit international, vol. 2, Deuxième partie, 2001, p. 77. Voir également Antonio Cassese, International Law, 2e édition, Oxford University Press, 2005, pp. 370-371.
    104 - Projet d’articles sur la responsabilité de l’État (2001), commentaire de l’article 20, p. 185. Pour une analyse plus détaillée de la notion de consentement dans le contexte d’un conflit armé, voir CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 20-23.
    105 - Voir Vité, pp. 85-87. Selon certains, lorsqu’un État étranger est intervenu dans un conflit armé non international en cours, le conflit entier devient international. Néanmoins, ce point de vue n’a pas été reconnu par la pratique ou la jurisprudence. Voir, par exemple, David, pp. 167-178. Voir également George H. Aldrich, « The Laws of War on Land », American Journal of International Law, 2000, vol. 94, n° 1, pp. 42-63, particulièrement aux pp. 62-63.
    106 - Il est toutefois envisageable qu’un conflit armé international survienne en l’absence d’un conflit armé non international antérieur si un État s’engage dans des opérations militaires contre un autre État en utilisant un groupe armé sur lequel il exerce le niveau de contrôle requis. Dans une telle situation, les affrontements seraient immédiatement et uniquement régis par le droit des conflits armés internationaux.
    107 - Seul l’article 4, lettre A, chiffre 2 de la Troisième Convention se réfère à une telle relation de subordination, mais il la décrit de manière factuelle et ne requiert pas nécessairement l’exercice d’un contrôle sur un groupe.
    108 - Zwanenburg, 2012b, p. 26. Voir aussi Marina Spinedi, « On the Non-Attribution of the Bosnian Serbs’ Conduct to Serbia », Journal of International Criminal Justice, vol. 5, no 4, 2007, pp. 829-838, aux pp. 832-833. À noter que la C.I.J. semble indiquer que les critères n’ont pas à être les mêmes pour l’attribution d’un comportement et pour la qualification d’un conflit ; voir CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, fond, arrêt, 2007, par. 404-405.
    109 - TPIY, Tadić, arrêt, 1999, par. 104.
    110 - Pour une vue d’ensemble sur ce débat, voir notamment Akande, pp. 57-62 et 63-64.
    111 - Projet d’articles sur la responsabilité de l’État, (2001), commentaire de l’article 8, pp. 110-112.
    112 - CPI, Lubanga, décision sur la confirmation des charges, 2007 et jugement, 2012, par. 541 ; TPIY, Tadić, arrêt, 1999. À l’occasion de différends dont elle a été saisie, la Cour européenne des droits de l’homme a été invitée par des parties à appliquer le critère d’attribution afin d’établir sa compétence ; dans un certain nombre de décisions, la Cour précise qu’elle utilise un critère distinct. Voir notamment Chiragov et autres c. Arménie, Grande chambre, Arrêt, 2015, par. 169 ; voir aussi opinion en partie dissidente de la juge Ziemele, par. 6-12, et opinion dissidente de la juge Gyuluman, par. 49-95. Voir aussi Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, Arrêt, 2011, par. 130-142 ; Catan et autres c. Moldavie et Russie, Grande Chambre, Arrêt, 2012, par. 106-107 ; Jaloud c. Pays-Bas, Arrêt, 2014 ; Loizidou c. Turquie, Arrêt, 1996 ; et Chypre c. Turquie, Arrêt, 2001.
    113 - Milanovic, pp. 553-604 ; Cassese, pp. 649-668 ; Talmon, p. 496.
    114 - C.I.J., Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Fond, Jugement, 2007, par. 392-393.
    115 - C.I.J., Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Fond, Jugement, 1986, par. 218.
    116 - Cette hésitation est reflétée dans le commentaire de la CDI de 2001 sur le Projet d’articles sur la responsabilité de l’État de 2001. La CDI, en discutant de la notion de contrôle dans le cadre du commentaire sur l’article 8, ne choisit pas entre le contrôle effectif et le contrôle global et indique simplement qu’ « [e]n tout état de cause, c’est au cas par cas qu’il faut déterminer si tel ou tel comportement précis était ou n’était pas mené sous le contrôle d’un État et si la mesure dans laquelle ce comportement était contrôlé justifie que le comportement soit attribué audit État » (p. 112).
    117 - C.I.J., Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 115.
    118 - TPIY, Tadić, arrêt, 1999, par. 131. Dans ce sens, la notion de contrôle global ne se limite pas simplement à l’activité de surveillance ou de contrôle, mais exige également l’exercice d’une forme d’autorité sur une autre entité. Il est clair que la notion d’« autorité » à laquelle il est fait référence est plus générale et globale que la notion de « capacité à donner des instructions » et que cette dernière s’apparente donc beaucoup plus à un pouvoir de « gestion et coordination ».
    119 - Cependant, le TPIY a également reconnu que lorsque l’État dominant n’est pas l’État territorial, « il faut davantage de preuves incontestables pour démontrer que l’État contrôle réellement les unités ou les groupes », ce qui signifie que la participation de l’État dans la planification et la coordination des opérations militaires peut être plus difficile à démontrer (Tadić, arrêt, 1999, par. 138-140). Le Tribunal note également qu’une approche différente est adoptée dans les affaires concernant des individus ou des groupes qui ne sont pas organisés militairement (ibid. par. 132-137).
    120 - La décision de la Chambre d’appel du TPIY dans l’affaire Tadić a souvent retenu l’attention des commentateurs, mais en réalité, le concept de contrôle global avait déjà été développé auparavant dans le jugement de l’affaire Aleksovski en 1999. En effet, dans ce jugement, les juges Vohrah et Nieto-Navia, dans leur opinion conjointe relative l’applicabilité de l’article 2 du Statut du TPIY de 1993, par. 27, ont conclu que : [L]’Accusation n’a pas réussi à prouver que, durant la période et à l’endroit dont il est question dans l’acte d’accusation, le HVO [Conseil de défense croate] agissait en fait sous le contrôle global de la HV [forces de la République de Croatie] dans la conduite du conflit armé contre la Bosnie-Herzégovine. Nous considérons que le HVO n’était pas un agent de facto de la Croatie […] Par conséquent, l’Accusation n’a pas établi, selon nous, le caractère international du conflit.
    121 -
    122 - CPI, Lubanga, jugement, 2012, par. 541 : En ce qui concerne le degré de contrôle que doit exercer un État sur un groupe armé agissant en son nom, la Chambre de première instance a conclu que le critère du « contrôle global » était à retenir. Ce critère permet de déterminer si un conflit armé ne présentant pas un caractère international pourrait avoir été internationalisé par l’intervention de forces armées agissant au nom d’un autre État. Voir également Bemba, jugement, 2016, par. 130.
    123 - C.I.J., Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Fond, Jugement, 2007, par. 404. La C.I.J. utilise la formulation suivante : « Pour autant que le critère du “contrôle global” soit utilisé aux fins de déterminer si un conflit armé présente ou non un caractère international, ce qui était la seule question que la chambre d’appel avait à résoudre, il se peut parfaitement qu’il soit pertinent et adéquat ».
    124 - Au contraire, le contrôle effectif lié à chacune des opérations est presque impossible à prouver puisqu’il requiert un niveau de preuve qu’il est difficile d’atteindre. A fortiori, le critère d’attribution fondé sur « le contrôle total et la dépendance totale » utilisé par la C.I.J. en 2007 dans l’Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide et en 1986 dans l’Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci afin de déterminer la responsabilité de l’État pour tout fait internationalement illicite, rend le critère pour l’attribution encore plus strict. Voir Ascencio, pp. 290-292 ainsi que Jörn Griebel et Milan Plücken, « New Developments regarding the Rules of Attribution? The International Court of Justice’s Decision in Bosnia v. Serbia », Leiden Journal of International Law, vol. 21, no 3, 2008, pp. 601-622.
    125 - C.I.J., Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Fond, Jugement, 2007, par. 404-407.
    126 - Pour une analyse de ces points de vue, voir notamment Milanovic, 2006, pp. 553-604 ; Milanovic, 2007, pp. 669-694 ; Talmon, pp. 493-517 ; Akande, pp. 57-62 ; Katherine Del Mar, « The Requirement of “Belonging” under International Humanitarian Law », European Journal of International Law, vol. 21, no 1, 2010, pp. 105-124 ; et Theodor Meron, « Classification of Armed Conflict in the former Yugoslavia: Nicaragua’s Fallout », American Journal of International Law, vol. 92, no 2, avril 1998, pp. 236-243.
    127 - Cassese, p. 656. Voir aussi TPIY, Tadić, arrêt, 1999, par. 117.
    128 - Toutefois, les Conventions contiennent toutefois un certain nombre de dispositions liées à la durée de leur application. Voir, par exemple, Première Convention, article 5, Quatrième Convention, article 6 ; voir aussi Protocole additionnel I, article 3.
    129 - Kleffner, p. 62 ; Dinstein, 2004, pp. 889-890.
    130 - Dinstein, 2004, pp. 889-890.
    131 - Shields Delessert, p. 97. Mais sur le fond, c’est probablement le traité d’armistice qui va le plus loin en incluant implicitement l’intention des belligérants de se préparer en vue de la cessation du conflit armé. Voir Greenwood, 2008, p. 58.
    132 - Sassóli, Bouvier et Quintin, pp. 134-135.
    133 - Cet argument est également corroboré par l’article 6, alinéa 2 de la Quatrième Convention qui dispose que les Conventions cessent de s’appliquer « après la fin générale des opérations militaires ». Voir aussi Greenwood, 2008, p. 72 : « la fin des hostilités actives devrait être suffisante pour mettre fin à un conflit armé [traduction CICR] ».
    134 - Ibid. p. 88.
    135 - TPIY, Gotovina., Jugement, 2011, par. 1697.
    136 - Ibid. par. 1694.
    137 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1958, p. 69.
    138 - Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, CICR, 1987 par. 153.
    139 - Ibid. par. 152.
    140 - Milanovic, 2013, pp. 86-87. Toutefois, cet auteur a, à juste titre, également précisé que ce principe général peut être sujet à des exceptions.
    141 - À cet égard, le TPIY, dans l’affaire Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 293, a considéré, à juste titre : La Chambre d’appel a précisé́ que les lois ou coutumes de la guerre s’appliquaient, dans le cas de conflits internes, jusqu’à ce qu’un règlement pacifique soit atteint. Cette conclusion ne doit pas être interprétée comme limitant la compétence du Tribunal aux crimes commis avant la conclusion d’un accord de paix entre les parties. Au contraire, si les violences armées se prolongent après la signature d’un tel accord, il est alors possible qu’un conflit armé continue d’exister, auquel cas les lois ou coutumes de la guerre continuent de s’appliquer. Alors que cette affaire était relative à un conflit armé non international, il est ici suggéré que cette position peut parfaitement être transposée aux conflits armés internationaux, car elle est absolument conforme à la logique de l’article 2, alinéa 1 et à son objectif d’évaluer l’applicabilité du droit humanitaire uniquement sur la base de faits constatés. Voir aussi Venturini, p. 57.
    142 - Shields Delessert, pp. 97-100.
    143 - Avec sa décision dans l’affaire Gotovina, le TPIY paraît également avoir identifié un critère plutôt fondé sur les faits qui diffère de celui avancé dans l’affaire Tadić « jusqu’à la conclusion générale d’un traité de paix [traduction CICR] », ce qui risque également d’introduire un degré non souhaitable de formalisme.
    144 - Voir Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 326-334. Voir également Pictet (dir.) Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, pp. 23-28.
    145 - Tribunal militaire international de Nuremberg, Procès des grands criminels de guerre, jugement, 1946, pp. 123-125.
    146 - Arnold D. McNair et Arthur D. Watts, The legal effects of war, Cambridge University Press, 1966, p. 423.
    147 - Ceci peut également être le cas si, par exemple, les forces armées d’un État demeurent sur le territoire d’un autre État une fois que ce dernier a retiré son consentement à leur présence. Voir, par exemple, Roberts 2005, pp. 43-44 ; Dörmann et Colassis, pp. 309-311.Voir aussi par. 289.
    148 - Une distinction claire devrait être faite entre l’absence d’opposition au déploiement des troupes étrangères sur le territoire d’un autre État et un consentement formel donné par le souverain local, l’un n’impliquant pas nécessairement l’autre.
    149 - Voir Roberts, 1984, pp. 289 et 291 ; Dinstein, 2009, p. 37 ; Kolb et Vité, pp. 102-103 ; et Michael Kelly, Restoring and maintaining order in complex peace operations, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 167-181.Voir également par. section E.4.e.
    150 - Nombreux sont ceux qui envisagent cette possibilité dans le cas de ce qui est communément connu en tant qu’« opération d’imposition de la paix ». Voir Alexandre Faite, « Multinationale forces acting pursuant a mandate of the United Nations: Specific issues on the applicability of international humanitarian law », International Peacekeeping, 2007, vol. 11, no 1, pp. 143-157, spécialement aux pp. 150-151 ; Shraga, 1998, pp. 64-81 spécifiquement aux pp. 68-70 ; Kolb et Vité, pp. 95-105 ; et Dinstein, 2009, p. 37 ; Voir également Benvenisti, pp. 62-66.
    151 - Voir le Règlement de La Haye (1907), articles 42-56 ; et Protocole additionnel I, notamment les articles 14, 15, 63 et 69.
    152 - Voir Actes de la conférence diplomatique de Genève 1949, tome II-A, pp. 636, 637, 656, 658-660, 712 et 771. Voir aussi, C.I.J., Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, 2004, par. 78 et 89 ; TPIY, Naletilić et Martinović, Jugement, 2003, par. 215 ; et Dinstein, 2009, pp. 6-7. Voir aussi Kolb et Vité, pp. 70-71.
    153 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 154 de la Quatrième Convention.
    154 - Il a été soutenu qu’il existe deux définitions distinctes de l’occupation, l’une tirée du Règlement de La Haye et l’autre de la Quatrième Convention de Genève. Voir Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, p. 66 ; Sassóli, 2012, pp. 42-50 ; Akande, pp. 42-48 ; et Koutroulis, pp. 712-728. Toutefois, en l’absence d’une définition expresse de l’occupation fournie par la Quatrième Convention et compte tenu des dispositions de l’article 154 de cette Convention, l’affirmation selon laquelle les Conventions de Genève fournissent une définition distincte de l’occupation n’est pas unanimement acceptée (voir Zwanenburg, 2012a, pp. 30-36, et Ferraro, 2012b, pp. 136-139).
    155 - Le TPIY a utilisé la définition de l’occupation contenue dans le Règlement de La Haye dans diverses décisions, afin de déterminer si une occupation existait au sens de la Quatrième Convention. En se fondant sur l’article 154 de cette Convention, il a décidé que : [B]ien que constituant une codification ultérieure des droits et obligations de la puissance occupante, la IVe Convention de Genève n’a pas abrogé les dispositions du Règlement de La Haye en la matière. Ainsi, en l’absence d’une définition du terme « occupation » dans les Conventions de Genève, elle renvoie à la définition qu’en donne le Règlement de La Haye, tout en rappelant le caractère coutumier dudit Règlement. Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 215. La Chambre de première instance a ensuite cité l’article 42 du Règlement de La Haye et a entériné cette définition (par. 216). Dans son avis consultatif de 2004 sur les Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la C.I.J. a exclusivement utilisé l’article 42 du Règlement de La Haye afin de déterminer l’existence d’une occupation dans les territoires en question et de voir si le droit de l’occupation s’appliquait dans ces situations.
    156 - Pour une discussion plus poussée, voir le commentaire de l’article 6 de la Quatrième Convention. Voir aussi Royaume-Uni, Military Manual, 1958, p.141, par. 501 ; États-Unis, Field Manual, 1956, p. 138, par. 352, al. B ; et TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 221-222.
    157 - États-Unis, Tribunal militaire de Nuremberg, Affaire des otages, jugement, 1948. La même approche fut réaffirmée par la C.I.J. dans l’Affaire des activités militaires sur le territoire du Congo, jugement, 2005, par. 173, et par le TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 211.
    158 - La notion de « contrôle effectif » en relation avec l’occupation est distincte de la notion de contrôle effectif du droit de la responsabilité de l’État. Le choix du mot « effectif », souvent associé à la notion de contrôle dans le but de définir la nature de l’emprise de forces étrangères sur le territoire en question, reflète l’analogie faite entre l’occupation et le blocus au cours des négociations relatives à la Déclaration de Bruxelles de 1874. Au cours de la rédaction de la Déclaration, les délégués ont, presque sans exception, souligné les similarités entre occupation et blocus : l’un et l’autre devaient être effectifs pour que l’on puisse dire qu’ils existent aux fins du droit des conflits armés. Voir Marten Zwanenburg, « The law of occupation revisited: the beginning of an occupation », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 10, 2007, pp. 99-130, à la p. 102 ; Shane Darcy et John Reynolds, « An Enduring Occupation: The Status of the Gaza Strip from the Perspective of International Humanitarian Law », Journal of Conflict and Security Law, vol. 15, no 2, 2010, pp. 211-243, aux pp. 218-220 ; Thomas J. Lawrence, The Principles of International Law, 6e édition, Macmillan & Co., Londres, 1917, pp. 435-436 ; et James M. Spaight, War Rights on Land, Macmillan & Co., Londres, 1911, pp. 328-329. On a fait valoir que, de même qu’un blocus n’est pas reconnu s’il n’est pas effectif, l’existence d’une occupation doit être décidée sur la base d’un contrôle effectif. À cet égard, un consensus s’est dégagé parmi les délégués pour considérer qu’il n’y a occupation que dans la mesure où l’armée étrangère est à même d’exercer un certain degré de contrôle sur le territoire en question. Voir Doris A. Graber, The Development of the Law of Belligerent Occupation 1863–1914: A Historical Survey, Columbia University Press, New York, 1949.
    159 - États-Unis, Tribunal militaire de Nuremberg, Affaire des otages, jugement, 1948, pp. 55-59. Le Manuel militaire britannique dispose que : Le fait que certains habitants se rebellent ou que des guérilleros ou des résistants remportent des succès ponctuels, ne met pas un terme à l’occupation. Même une rébellion temporairement victorieuse dans l’une des parties de la zone occupée ne met pas nécessairement fin à l’occupation, aussi longtemps que la puissance occupante prend des mesures pour faire face à la rébellion et rétablir son autorité et que la zone en question est encerclée et séparée [traduction CICR]. Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, par. 11.7.1. Cependant, si des forces armées étrangères doivent mener des opérations de combats de grande ampleur pour reprendre la zone en question aux forces de la résistance armée locale, cette partie du territoire ne peut plus être considérée comme occupée jusqu’à ce que les forces armées soient parvenues à la reconquérir effectivement. Voir également États-Unis, Manual of the Law of Armed Conflict, 2015, p. 746. Voir également CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 16-26 et Dinstein, 2009, pp. 42-45 et Roberts, 2005, p. 34.
    160 - Voir aussi CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 16-26.
    161 - Pour une analyse détaillée des éléments constitutifs de la notion d’occupation, voir Ferraro, 2012b, pp. 73-106 ; Sassòli, 2015 ; Dinstein, 2009, pp. 31-45 ; et Benvenisti, 2012, pp. 43-51. Voir aussi CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 16-35.
    162 - Même si le droit de l’occupation part du principe que la Puissance occupante assumera toutes les responsabilités dans le territoire occupé du fait de l’effectivité de sa domination militaire, il permet aussi un partage vertical de l’autorité. La Puissance occupante peut déterminer, conformément au droit humanitaire, dans quelle mesure elle entend exercer ses pouvoirs d’administration et quels pouvoirs elle laisse entre les mains de la Puissance occupée. Une telle situation n’affecte pas l’existence factuelle d’un contrôle effectif exercée par la Puissance occupante sur le territoire occupé. Voir Ferraro, 2012b, pp. 97-99 et CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, p. 20. Voir également Cour suprême d’Israël siégeant en sa capacité de Haute Cour de justice, affaire Tzemel, jugement, 1983, pp. 373-374.
    163 - L’occupation peut également prendre fin après la signature d’un traité de paix dans lequel la Puissance souveraine réhabilitée peut choisir de céder ses droits sur le territoire occupé à la Puissance occupante, pour autant qu’une telle cession satisfasse aux exigences de l’article 52 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969.
    164 - Shraga a fait valoir que l’article 6, alinéa 3 de la Quatrième Convention a créé une nouvelle définition de la fin de l’occupation, substituant le critère de contrôle effectif par celui de l’exercice de fonctions de gouvernement ; voir Daphna Shraga, « Military Occupation and UN Transitional Administrations – the Analogy and its Limitations », in Marcelo G. Kohen (dir.), Promoting Justice, Human Rights and Conflict Resolution through International Law: Liber Amicorum Lucius Caflisch, Martinus Nijhoff, Leiden, 2007, pp. 479-498, aux pp. 480-481. Toutefois, il est avancé que cette conception repose sur une interprétation erronée de l’article 6, alinéa 3. Cette disposition n’a en effet jamais eu pour objet de fournir un critère pour déterminer le début et la fin de l’occupation, mais uniquement de régir la fin ou l’étendue de l’applicabilité de la Quatrième Convention, alors que l’occupation se poursuit. L’article 42 du Règlement de La Haye et l’article 6, alinéa 3 de la Quatrième Convention sont deux dispositions distinctes qui s’appliquent à des situations spécifiques différentes. De ce fait, l’article 6, alinéa 3 ne saurait en aucune manière être utilisé en tant que norme de référence pour déterminer la fin d’une occupation. Voir Ferraro, 2012b, p. 98.
    165 - Yuval Shany, « Faraway, So Close: The Legal Status of Gaza after Israel’s Disengagement », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 8, 2005, pp. 369-383, à la p. 378. La nature identique des critères utilisés pour déterminer le début et la fin d’une occupation est implicitement soulignée à la fois par des ouvrages de droit et des manuels militaires qui n’opèrent pas de distinction entre les critères devant être utilisés pour déterminer le début ou la fin d’une occupation ; ce qui laisse supposer que le test est bien le même dans les deux cas. Voir Kolb et Vité, p. 150.
    166 - CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 31-33 ; Ferraro, 2012b, p. 99.
    167 - Les dispositions pertinentes dépendront de la nature des compétences retenues. Il est par conséquent impossible d’identifier des normes spécifiques de manière abstraite, excepté l’article 43 du Règlement de La Haye de 1907 qui est fondamental.
    168 - Yuval Shany, « Faraway, So Close: The Legal Status of Gaza after Israel’s Disengagement », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 8, 2005, pp. 369-383, aux pp. 380-383. Voir aussi, Israël, Cour suprême siegeant comme Haute Cour de Justice, arrêt Bassiouni, jugement, 2008, par. 12. Mais, comparer, par exemple, Dinstein, pp. 276-280, Michael Bothe, Cutting off electricity and water supply for the Gaza Strip: Limits under international law, avis préliminaire d’expert commandé par Diakonia, 18 juillet 2014, p. 2, et CPI, Situation relative au navires battant pavillons comorien, grec et cambodgien, Rapport établi au titre de l’article 53-1 du Statut, 6 novembre 2014, par. 16.
    169 - CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, p. 24.
    170 - Voir, par exemple, la difficulté rencontrée par la C.I.J. en 2005 pour définir les limites territoriales de l’occupation ougandaise sur certaines parties du territoire de la République démocratique du Congo (C.I.J., Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, arrêt, 2005, par. 167-180.
    171 - Voir États-Unis, Field Manual, 1956, p. 139.
    172 - Dinstein, 2009, pp. 45-47.
    173 - CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 38-40.
    174 - Ibid. p. 24.
    175 - Dinstein, 2009, p. 39 : « Il n’y a pas de règle robuste et précise fixant la durée maximale d’une invasion et la durée minimale de l’occupation belligérante [traduction CICR] ».
    176 - La Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie a approuvé cette position : « [l]orsqu’il n’y a plus de combats dans une zone qui se trouve, ne serait-ce que pour quelques jours, sous l’emprise des forces armées d’une Puissance ennemie, la Commission est d’avis que les règles juridiques applicables aux territoires occupés devraient s’appliquer [traduction CICR] » ; Front central – Réclamation de l’Érythrée, Sentence partielle, 2004, par. 57.
    177 - CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, p. 18 et pp. 24-26.
    178 - Cette position trouve son fondement dans le fait que la Section III du Règlement de La Haye de 1907 est intitulée « De l’autorité militaire sur le territoire de l’État ennemi » (nous soulignons) et que l’article 2, alinéa 2 commun fait référence au territoire d’une « Haute Partie contractante », une expression qui a été interprétée comme désignant un État bien établi. Selon cette approche, le territoire appartenant à une entité qui ne satisfait pas encore au critère juridique d’État ne pourrait pas être une « Haute Partie contractante » au sens de l’article 2, alinéa 2 commun. Voir Shamgar, « Legal concepts and problems of the Israeli military government: The initial stage », Meir Shamgar (dir.), Military Government in the Territories Administered by Israel 1967-1980: The Legal Aspects, vol. 1, 1982, pp. 31-43, et « The Observance of International Law in the Administered Territories », Israel Yearbook on Human Rights, 1971, pp. 262-277.
    179 - Par exemple, C.I.J., Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, 2004, par. 95.
    180 - Voir Greenwood, 1992, pp. 243-244 ; Roberts, 1984, p. 283 ; Benvenisti, p. 4 ; Kolb et Vité, pp. 81-85 ; Dinstein, 2009, pp. 20-25 ; Bothe, p. 794 ; et Gasser et Dörmann, pp. 270-271.
    181 - Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Front central - Réclamation de l’Éthiopie, Sentence partielle, 2004, par. 28.
    182 - C.I.J., Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, 2004, par. 95.
    183 - Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Front central - Réclamation de l’Éthiopie, Sentence partielle, 2004, par. 29.
    184 - Voir les par. 265-273 à propos de la notion de contrôle global sur une entité ou un groupe armé. La question du contrôle global sur le groupe ou l’entité est distincte de la question de savoir si ce groupe ou une entité exerce un contrôle effectif sur le territoire.
    185 - TPIY, Tadić, jugement, 1997, par. 584. Le TPIY a confirmé cette interprétation dans l’affaire Blaškić, jugeant que : Au regard de ces enclaves, la Croatie jouait le rôle de Puissance occupante, du fait du contrôle global qu’elle exerçait sur le HVO [Conseil de défense croate], du soutien qu’elle lui apportait et des liens étroits qu’elle entretenait avec lui. Ainsi, et en utilisant la même logique qui s’applique à l’établissement du caractère international du conflit, le contrôle global exercé par la Croatie sur le HVO fait qu’au moment de leur destruction, les biens des Musulmans de Bosnie étaient sous le contrôle de la Croatie et se trouvaient en territoire occupé. TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 149.
    186 - CIJ, Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, jugement, 2005, par. 160 et 177.
    187 - La question du contrôle effectif indirect est abordée dans le Manuel militaire britannique : Dans certains cas, les troupes d’occupation ont agi de manière indirecte par l’intermédiaire d’un gouvernement local existant ou nouvellement désigné… Dans de tels cas, malgré certaines différences par rapport à la forme classique de l’occupation militaire, le droit relatif à l’occupation militaire est susceptible de s’appliquer. Les obligations juridiques, les considérations politiques ainsi que les pressions diplomatiques externes mènent toutes à cette conclusion [traduction CICR]. Manual of the Law of Armed Conflicts, 2004, par. 11.3.1.
    188 - Shraga, 1998, pp. 69-70.
    189 - CICR, Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 33-34. Pour une analyse détaillée de cette question, voir Tristan Ferraro, « The applicability of the law of occupation to peace forces », in Gian Luca Beruto (dir.), International Humanitarian Law, Human Rights and Peace Operations, débats de la 31e table ronde sur les problèmes actuels de droit international humanitaire, Institut international de droit humanitaire, San Remo, 2008, pp. 133-156.
    190 - Voir Roberts, 1984, pp. 289-291 ; Christopher Greenwood, « International Humanitarian Law and United Nations Military Operations », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 1, 1998, pp. 3-34, à la p. 28 ; Marco Sassòli, « Legislation and Maintenance of Public Order and Civil Life by Occupying Powers », Journal européen de droit international, vol. 16, no. 4, 2005, pp. 661-694, aux pp. 689-690 ; et Kolb, Porretto et Vité, p. 218.
    191 - Kolb et Vité, pp. 99-105. Voir aussi Benvenisti, p. 63 (pour des références supplémentaires) ; Dinstein, 2009, p. 37. Alors que certains continuent de faire la distinction entre « maintien de la paix » et « imposition de la paix », lorsqu’il s’agit de l’éventualité d’une force sous le commandement et le contrôle des Nations Unies et qui est qualifiée de Puissance occupante en raison des circonstances habituelles au déploiement de telles forces, il convient de se fonder sur les faits de la situation afin de tirer une conclusion et non pas sur la dénomination attribuée à l’opération.
    192 - Voir par. 248-252.
    193 - Cette approche a été utilisée par le CICR dans le cas de l’occupation de l’Irak en 2003 ; voir Dörmann et Colassis, pp. 302-304 ; CICR Rapport sur l’occupation et d’autres formes d’administration de territoires étrangers, pp. 34-35 ; et Ferraro, 2012b, pp. 160-162.
    194 - Voir Roberts, 2005, p. 33 et Lijnzaad, p. 298.
    195 - Voir Convention de La Haye (II) (1899), article 2 : Les dispositions contenues dans le Règlement visé à l’article premier ne sont obligatoires que pour les Puissances contractantes, en cas de guerre entre deux ou plusieurs d’entre elles. Ces dispositions cesseront d’être obligatoires du moment où, dans une guerre entre des Puissances contractantes, une Puissance non contractante se joindrait à l’un des belligérants. Voir aussi l’article 2 de la Convention de La Haye (IV) (1907) : « Les dispositions contenues dans le Règlement visé à l’article 1er ainsi que dans la présente Convention, ne sont applicables qu’entre les Puissances contractantes et seulement si les belligérants sont tous parties à la Convention ».
    196 - Durant la Première Guerre mondiale, la Convention de Genève de 1906 n’a jamais été, stricto sensu, en vigueur pour les parties au conflit puisque le Monténégro n’était pas partie à la Convention ; cependant, elle fut appliquée et invoquée par la quasi-totalité des États impliqués dans le conflit. Voir Paul Des Gouttes, « De l’applicabilité des Conventions de La Haye de 1889 et de 1907, ainsi que de celles de Genève de 1864 et de 1906 », Revue internationale de La Croix-Rouge et Bulletin international des Sociétés de la Croix-Rouge, vol. 1, no 1, 1919, pp. 3-10. Alors que la plupart des États ont continué d’invoquer les Conventions et de les considérer applicables, un seul, les États-Unis, ne se considérait pas lié par la Convention de 1906 en raison de l’application de l’article 24 (clause si omnes). En conséquence, l’Allemagne a refusé de libérer le personnel médical américain capturé. Cependant, les États-Unis ont apparemment changé leur position par la suite. Voir Des Gouttes, Commentaire de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et malades, CICR, 1930, p. 188, note 2. Les Conventions de La Haye ont été en vigueur jusqu’en 1917, date à laquelle plusieurs États non parties à ces Conventions se sont joints au conflit.
    197 - Convention de Genève sur les blessés et les malades (1929), article 25, alinéa 2 : « Au cas où, en temps de guerre, un belligérant ne serait pas partie à la Convention, ses dispositions demeureront néanmoins obligatoires entre tous les belligérants qui y participent. ».
    198 - Voir Bugnion, pp. 189-191 et 199-224. Ce problème particulier ne s’est pas posé pour l’application de la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne de 1929, puisqu’elle bénéficiait d’une ratification plus universelle que la Convention relative aux prisonniers de guerre.
    199 - Cependant, dans un tel cas, les deux parties seraient toujours liées par leurs obligations coutumières.
    200 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 51-54, et tome III, pp. 26-28.
    201 - Ibid. tome II-B, pp. 51-54.
    202 - Jean S. Pictet, Le Droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre, A. W. Sijthoff, Leiden, 1973, p. 54. Les autorités du Bangladesh ont exprimé leur intention de respecter les Conventions de Genève lors du conflit opposant l’Inde et le Pakistan en 1971 ; voir CICR, « Activités extérieures », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 54, no 637, janvier 1972, pp. 20-29, à la p. 20.
    203 - Lors du conflit opposant l’Éthiopie et l’Érythrée, l’Érythrée a refusé d’être liée par les Conventions de Genève. Voir Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Éthiopie no 4, Sentence partielle, 2003, par. 24-28.
    204 - Voir, par exemple, C.I.J., Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, 1996, par. 79 et 82 ; Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Érythrée no 17, Sentence partielle, 2003, par. 40 ; et Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Éthiopie no 4, Sentence partielle, 2003, par. 31.