Traités, États parties et Commentaires
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Commentaire of 2020 
Article 17 : Prescriptions relatives aux morts - Service des tombes
Texte de la disposition*
1) Les Parties au conflit veilleront à ce que l’inhumation ou l’incinération des morts, faite individuellement dans toute la mesure où les circonstances le permettront, soit précédée d’un examen attentif et si possible médical des corps, en vue de constater la mort, d’établir l’identité et de pouvoir en rendre compte. La moitié de la double plaque d’identité ou la plaque elle-même, s’il s’agit d’une plaque simple, restera sur le cadavre.
2) Les corps ne pourront être incinérés que pour d’impérieuses raisons d’hygiène ou des motifs découlant de la religion des décédés. En cas d’incinération, il en sera fait mention circonstanciée, avec indication des motifs, sur l’acte de décès ou sur la liste authentifiée de décès.
3) Les Parties au conflit veilleront, en outre, à ce que les morts soient enterrés honorablement, si possible selon les rites de la religion à laquelle ils appartenaient, que leurs tombes soient respectées, rassemblées si possible selon la nationalité des décédés, convenablement entretenues et marquées de façon à pouvoir toujours être retrouvées. A cet effet et au début des hostilités, elles organiseront officiellement un Service des tombes, afin de permettre des exhumations éventuelles, d’assurer l’identification des cadavres, quel que soit l’emplacement des tombes, et leur retour éventuel dans leur pays d’origine. Ces dispositions s’appliquent de même aux cendres qui seront conservées par le Service des tombes jusqu’à ce que le pays d’origine fasse connaître les dernières dispositions qu’il désire prendre à ce sujet.
4) Dès que les circonstances le permettront et au plus tard à la fin des hostilités, ces services échangeront, par l’intermédiaire du bureau de renseignements mentionné au deuxième alinéa de l’article 16, des listes indiquant l’emplacement exact et la désignation des tombes, ainsi que les renseignements relatifs aux morts qui y sont enterrés.
* Les numéros des alinéas ont été ajoutés pour faciliter la lecture.
Réserves ou déclarations
Aucune
Sommaire

A. Introduction
1632  L’article 17 concerne exclusivement le traitement des morts. Il est étroitement lié au dernier alinéa de l’article 16 puisqu’après avoir énoncé des règles relatives aux effets personnels des personnes décédées et aux renseignements trouvés sur elles, il était également nécessaire de préciser ce qu’il adviendrait des corps. Aussi, l’article 17 fixe un certain nombre de règles relatives à l’inhumation ou à l’incinération des personnes décédées, à l’examen des corps avant l’inhumation ou l’incinération, ainsi qu’à l’entretien et le marquage des tombes.
1633  Le premier alinéa renferme deux obligations principales. Premièrement, les parties au conflit sont tenues de veiller à ce que les morts soient inhumés ou incinérés. L’inhumation ou l’incinération doit être individuelle, pour autant que les circonstances le permettent. Deuxièmement, un examen attentif des corps doit précéder l’inhumation ou l’incinération. Bien que cet alinéa mentionne « l’inhumation ou l’incinération », le second alinéa marque une préférence pour l’inhumation, ne permettant l’incinération que dans deux situations spécifiques. Le troisième alinéa énonce certaines obligations connexes. Les parties doivent veiller à ce que les morts soient enterrés honorablement, si possible selon les rites de la religion à laquelle la personne décédée appartenait. Elles devront s’assurer que les tombes soient respectées, les rassembler si possible selon la nationalité, les entretenir et les marquer. Les parties sont aussi tenues d’organiser, au début des hostilités, un service officiel des tombes qui leur permet d’échanger « des listes indiquant l’emplacement exact et la désignation des tombes, ainsi que les renseignements relatifs aux morts qui y sont enterrés ».
1634  Le but principal des dispositions relatives aux morts – qu’il s’agisse de celle-ci ou d’autres dispositions du droit international humanitaire[1] – est de préserver la dignité des morts. Par conséquent, leurs corps doivent être traités honorablement et avec respect[2], leurs identités vérifiées et leurs tombes marquées et respectées.
1635  Les dispositions relatives aux morts, comme celles qui établissent l’identité et le marquage des tombes, sont liées à celles relatives aux personnes disparues et au droit des familles de connaître le sort de leurs proches[3].
1636  Pour des développements sur le traitement des morts dans les conflits armés non internationaux, voir le commentaire de l’article 3, section I.
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B. Contexte historique
1637  Au cours de l’Histoire, le traitement des morts en période de conflit armé a toujours été source de discussions, marquées par la diversité des cultures et des religions. Le droit international humanitaire a depuis longtemps réglementé le traitement des morts, du moins depuis le Manuel d’Oxford de 1880[4].
1638  La Convention de Genève de 1906 contenait également des dispositions relatives au traitement des morts. Elle prévoyait que « l’occupant du champ de bataille […] veillera à ce que l’inhumation ou l’incinération des morts soit précédée d’un examen attentif de leurs cadavres[5] ». Elle prévoyait également que « [c]haque belligérant enverra, dès qu’il sera possible, aux autorités de leurs pays ou de leur armée les marques ou pièces militaires d’identité trouvées sur les morts[6] ». À cette époque, la Convention fut interprétée par un État comme exigeant que soient prises « les mesures nécessaires pour… l’examen et l’identification des morts [traduction CICR][7] ».
1639  Même si elle exigeait explicitement « que l’inhumation ou l’incinération des morts soit -précédée d’un examen attentif des cadavres », la Convention n’indiquait pas clairement si elle imposait également au belligérant une obligation d’inhumer ou d’incinérer lui-même les morts. Une telle obligation n’était pas spécifiée dans le texte de la Convention et au moins un État a estimé que la Convention ne contenait aucune obligation de ce type[8]. Pour autant, en 1906, la doctrine considérait déjà l’obligation, dans la mesure du possible, -d’inhumer ou d’incinérer les morts, comme une norme de droit international coutumier[9].
1640  Les dispositions de la Convention de 1906 furent précisées par la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et les malades[10]. La Convention de 1929 contient les protections fondamentales que l’on retrouve à l’article 17 de la présente Convention.
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C. Alinéa 1 : examen du corps et identification
1641  L’alinéa 1 de l’article 17 contient deux obligations principales. Premièrement, les parties au conflit sont tenues de veiller à ce que les morts soient inhumés ou incinérés. Pour autant que les circonstances le permettent, l’inhumation ou l’incinération doit être individuelle. Deuxièmement, les parties doivent effectuer un examen attentif du corps avant l’inhumation ou l’incinération, en vue de constater la mort, établir l’identité de la personne et faire en sorte qu’un rapport puisse être établi.
1642  De plus, l’article 4 de la Première Convention exige que les Puissances neutres appliquent par analogie les dispositions de la Convention aux morts recueillis, inter alia, sur leur territoire[11].
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1. L’inhumation ou l’incinération
a. L’obligation
1643  Les parties au conflit doivent veiller à ce que les morts soient inhumés ou incinérés. Les deuxième et troisième alinéas de l’article 17 précisent la manière dont l’inhumation ou l’incinération devrait être effectuée, en veillant notamment « à ce que les morts soient enterrés honorablement ». La Convention de 1929 exigeait également que les morts soient « enterrés honorablement[12] ». Une inhumation honorable est particulièrement importante étant donné que, trop souvent, les cadavres sont abandonnés sur le champ de bataille[13]. La pratique des États confirme l’obligation de veiller à l’inhumation ou à l’incinération des morts[14].
1644  L’obligation de veiller à ce que les morts soient inhumés ou incinérés peut être remplie de différentes manières. La partie en question peut elle-même enterrer honorablement la personne décédée. Elle peut aussi choisir de restituer le corps des personnes décédées à leur famille afin qu’ils soient inhumés ou incinérés. Le CICR peut agir en tant qu’intermédiaire neutre à cet égard[15]. Le choix des moyens ressort du libellé de la disposition qui dispose que les parties « veilleront » à l’inhumation ou à l’incinération des morts et non que les parties « devront inhumer ou incinérer » les morts.
1645  La meilleure solution consiste à restituer les dépouilles des personnes décédées à leurs familles afin qu’elles puissent les inhumer ou les incinérer conformément à leurs croyances et pratiques religieuses. Cette solution est également préférable car elle permet aux familles de faire le deuil de leurs proches[16]. En effet, la restitution des morts à leurs familles peut être considérée comme un objectif humanitaire fondamental, reconnu tant par le droit international conventionnel que coutumier[17].
1646  Le terme « inhumation » est défini comme l’« action d’inhumer » et « inhumer » comme « mettre en terre (un corps humain), avec les cérémonies d’usage[18] ». Une inhumation suppose, en principe, de placer la dépouille de la personne décédée dans un cercueil ou un sac mortuaire ou de la rouler dans un linceul, pour ensuite la mettre en terre. « Incinérer » signifie « détruire (un cadavre) par le feu et garder des cendres du défunt[19] » ; cela vise tant l’incinération dans un crématorium officiel que l’incinération sur un bûcher fabriqué à la main.
1647  Bien que le premier alinéa mentionne « l’inhumation ou l’incinération », il ressort clairement du deuxième alinéa que les deux options ne sont pas interchangeables et que les parties au conflit n’ont pas la capacité de choisir librement entre les deux. L’inhumation est l’option à privilégier, alors que l’incinération n’est permise que dans des circonstances exceptionnelles[20].
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b. L’inhumation ou l’incinération individuelle
1648  L’inhumation ou l’incinération des morts doit être faite individuellement « dans toute la mesure où les circonstances le permettront ». Ceci correspond à l’un des aspects de l’obligation selon laquelle les morts doivent être enterrés honorablement. La tombe collective est contraire au nécessaire respect dû aux morts ; pourtant, trop souvent, les morts sont « jetés pêle-mêle dans une fosse commune[21] ». Bien que ce constat fût fait en 1930, il reste valable aujourd’hui encore. L’inhumation dans une tombe individuelle ou l’incinération individuelle doivent également être privilégiées pour des raisons pratiques. L’inhumation dans une tombe individuelle rend possible la restitution éventuelle des dépouilles des personnes décédées aux familles ou au pays d’origine, facilite toute exhumation ou identification ultérieures et permet d’éviter que le lieu de repos éternel des autres personnes décédées ne soit troublé. L’obligation d’inhumer dans une tombe individuelle n’exclut pas que plusieurs cadavres soient enterrés en même temps ou lors de funérailles communes, mais elle garantit que chaque corps soit enterré séparément. L’incinération individuelle est particulièrement importante car, sinon, il serait impossible de restituer les cendres de chacune des personnes décédées à leurs familles respectives.
1649  Pour tenir compte de la réalité des conflits armés, l’obligation d’inhumer un individu dans une tombe individuelle ou de l’incinérer individuellement n’est pas absolue. Elle doit plutôt être remplie « dans toute la mesure où les circonstances le permettront ». Il est donc supposé que l’inhumation ou l’incinération sera réalisée individuellement et il incombera à la partie qui déroge à cette obligation de démontrer que les circonstances ne le permettaient pas. L’inhumation dans une tombe collective ou l’incinération collective devraient demeurer exceptionnelles. L’utilisation du terme « circonstances » indique clairement que les raisons de l’inhumation dans une tombe collective ou de l’incinération collective ne sont pas limitées à des motifs militaires. Le grand nombre de personnes décédées, le manque de personnel et la nécessité militaire constituent, par exemple, de telles « circonstances »[22]. En principe, des motifs de santé publique ne peuvent pas justifier l’inhumation dans des tombes collectives[23]. Même si la peur que les cadavres puissent entraîner des épidémies est parfois bien ancrée, les risques pour la santé causés par les cadavres sont négligeables[24].
1650  L’obligation d’inhumer ou d’incinérer les morts individuellement doit être interprétée de manière stricte. Si les circonstances « permettent » l’inhumation dans une tombe individuelle ou l’incinération individuelle, ceci sera alors considéré comme une obligation juridique pour la partie. Les circonstances qui sont de nature à rendre seulement plus difficiles l’inhumation dans une tombe individuelle ou l’incinération individuelle ne dispensent pas les parties de leurs obligations en vertu de cet article. Ceci sera déterminé selon les faits de chaque espèce. De la même façon, l’inhumation dans une tombe collective est inutile si des moyens propres à assurer la conservation temporaire des corps, comme de la glace, de l’électricité ou des fluides d’embaumement, sont à disposition[25]. L’inhumation dans une tombe individuelle ou l’incinération individuelle sont évidemment plus onéreuses et plus longues que l’inhumation dans une tombe collective ou une incinération collective. Pour autant, ceci ne dispense pas les parties de leur obligation, car celle-ci serait alors viciée ; les parties ne sont exonérées de leur obligation que lorsque les circonstances sont telles qu’elles ne permettent plus l’inhumation ou l’incinération individuelle. C’est seulement dans de tels cas que l’inhumation dans une tombe collective est autorisée, dès lors que ceci vaut toujours mieux que de laisser les morts sur le champ de bataille.
1651  Si les circonstances ne permettent pas l’inhumation dans une tombe individuelle, l’inhumation dans une tombe collective doit obéir à un strict minimum. Il ne s’agit pas de devoir choisir entre l’inhumation individuelle et l’entassement des cadavres dans une fosse commune. Les morts devraient toujours être enterrés dans une tranchée, les uns à côté des autres et jamais les uns sur les autres ; les corps devraient être enterrés à une certaine distance et parallèlement les uns aux autres et, idéalement, dans des sacs mortuaires ou des linceuls séparés[26]. Ils devraient être « placés dans une séquence reconnaissable, de préférence côte à côte », avec des marques indiquant le début de la séquence. Deux listes indiquant la séquence devraient être préparées, une première laissée sous la marque, l’autre avec le registre de la tombe[27]. La partie pourrait ne pas être en mesure d’assurer que chacune des personnes décédées soit enterrée dans une tombe individuelle, ni avoir la capacité de procéder à des cérémonies funéraires individuelles. Elle doit néanmoins faire de son mieux pour veiller à ce que l’exhumation ultérieure et l’identification de chaque individu soient possibles et que chacune des personnes décédées soit traitée avec respect. Ces précautions contribueront également à déterminer si, véritablement, les circonstances n’ont pas permis l’inhumation individuelle et si la partie n’a pas plutôt tenté de dissimuler des preuves de violation du droit ou d’ignorer ses obligations.
1652  Considérant que l’incinération est seulement permise dans des cas exceptionnels[28] et que l’inhumation collective des morts est aussi exceptionnelle, l’incinération collective ne serait juridiquement justifiée que dans de très rares situations. Étant donné que l’incinération collective rend impossible l’éventuelle identification et la restitution des cendres à la famille ou au pays d’origine, il faut espérer qu’aucune partie à un conflit n’y aura jamais recours.
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c. Champ d’application personnel
1653  L’obligation d’inhumer ou d’incinérer les morts repose sur les « Parties au conflit ». Dès lors, les parties ne peuvent pas présumer que d’autres personnes ou entités, telles les Sociétés nationales de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge enterreront les morts honorablement ; elles devront plutôt « veiller » à ce que ces personnes ou entités assument cette responsabilité.
1654  Le terme « veilleront » est employé ici pour la première fois dans la Convention. Il n’est cependant pas nouveau puisque ce verbe avait déjà été utilisé pour introduire la même disposition dans les Conventions de 1929 et 1906. Le verbe « veiller » signifie « faire grande attention à [quelque chose] et s’en occuper activement[29] ». Le caractère contraignant de l’obligation est marqué par l’emploi du futur simple. Cela ne veut pas dire que les parties doivent personnellement inhumer ou incinérer les morts ; l’obligation peut être déléguée à d’autres personnes ou entités. Si toutefois délégation il y a, les parties doivent veiller à ce que l’obligation soit remplie. Sinon – et il s’agit ici de l’option à privilégier – les parties peuvent restituer les dépouilles des personnes décédées à leurs familles en vue de l’inhumation ou de l’incinération. Par conséquent, rien ne permet de penser que cette tâche soit facultative. Au contraire, en appelant les parties au conflit à veiller à ce qu’elle soit effectuée, la Convention attire de nouveau l’attention sur l’importance de la tâche et la nécessité de l’accomplir.
1655  Contrairement à l’article 16, qui fait référence aux morts « de la partie adverse tombés [au] pouvoir » d’une partie au conflit, la présente disposition fait référence aux « morts ». La différence entre le champ d’application de ces deux dispositions s’explique par le fait que l’article 16 porte sur les renseignements relatifs aux morts qui sont par la suite transmis à l’autre camp par le biais d’intermédiaires[30]. Il n’y a donc aucune raison d’inclure les morts appartenant à la partie en question dans le champ d’application de cet article, étant donné que de tels renseignements ne seraient pas transmis à la partie adverse. L’article 17, pour sa part, contient des obligations de nature différente, à savoir le respect dû aux morts, un tel respect étant dû à tous les morts, quelle que soit la partie à laquelle ils appartiennent. C’est pourquoi l’article 16 fait référence aux morts « de la partie adverse », alors que l’article 17 fait référence aux morts sans précision supplémentaire[31]. De même, l’article 15, relatif à la recherche des morts, s’applique à tous les morts et pas seulement aux morts de la partie adverse[32]. Bien que l’on puisse penser que les parties traiteront toujours leurs propres forces avec humanité, l’histoire du droit international humanitaire tend à prouver le contraire. Ce fut d’ailleurs la situation des blessés, des malades et des morts des deux parties lors de la bataille de Solférino et pas seulement leur traitement par la partie adverse, qui conduisit Henry Dunant à appeler à la création de sociétés de secours[33].
1656  La présente disposition est étroitement liée à la disposition correspondante figurant à l’article 120 de la Troisième Convention, les deux étant relatives au traitement des combattants décédés. Leur application diffère en ce sens que la présente disposition porte essentiellement sur les morts recueillis sur le champ de bataille, alors que l’article 120 de la Troisième Convention porte essentiellement sur les prisonniers de guerre morts en captivité. Néanmoins, les règles fondamentales figurant au présent article et à l’article 120 sont essentiellement les mêmes.
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2. L’examen du corps avant l’enterrement ou l’incinération
a. L’obligation
1657  Les parties au conflit ont l’obligation de veiller à ce que les corps soient soumis à un « examen attentif » avant l’enterrement ou l’incinération[34]. L’examen sert à confirmer la mort, établir l’identité et permettre qu’un rapport soit établi.
1658  Les parties au conflit « veilleront » à ce qu’un examen attentif soit effectué. Le terme « veilleront » utilisé ici, a le même sens que celui analysé ci-dessus[35]. Par conséquent, même si les parties ne sont pas obligées d’effectuer elles-mêmes l’examen et qu’elles peuvent confier cette tâche à un médecin compétent extérieur aux forces armées, elles doivent s’assurer que l’examen est bel et bien effectué. Il s’agit d’une obligation, que l’individu soit enterré individuellement ou dans une fosse commune. Il ne s’agit pas d’une option. Au contraire, en appelant les parties au conflit à veiller à ce qu’elle soit effectuée, la Convention attire encore une fois l’attention sur l’importance de la tâche et la nécessité de l’accomplir.
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b. Le but de l’examen
1659  L’exigence d’un examen du corps a un but particulier. Cela ressort des termes mêmes de la disposition qui précisent qu’il doit être procédé à l’examen « en vue » d’aboutir à certaines conclusions. Le but est triple : « constater la mort, établir l’identité et pouvoir en rendre compte ». Chacun de ces objectifs est important, bien que le dernier découle des deux premiers.
1660  La mort doit être confirmée afin d’éviter la terrible tragédie qui consisterait à inhumer ou à incinérer une personne qui semble morte mais qui en fait est vivante. Le terme « mort » semble clair et ne nécessite pas d’explication[36]. Médicalement, la mort est comprise comme l’arrêt définitif de toutes les fonctions vitales du corps, comme le rythme cardiaque, l’activité cérébrale, y compris le tronc cérébral et la respiration[37].
1661  L’identité du défunt doit être établie de façon aussi certaine que possible. Toutes les dispositions doivent être prises à cet égard[38]. Cela comprend un examen minutieux de tous les documents et autres objets trouvés sur le défunt. Outre cet examen, il faudra parfois recourir à d’autres méthodes permettant d’établir l’identité de la personne. Par le passé, les mensurations et la description du corps, ses caractéristiques physiques et l’examen de la dentition étaient des méthodes privilégiées. Depuis, les méthodes d’identification ont considérablement évolué et une gamme plus large de moyens est à disposition des parties pour leur permettre de remplir cette obligation. Parmi ces moyens, on trouve les photos et/vidéos du corps et du visage, les empreintes digitales de tous les doigts et le prélèvement capillaire (avec la racine) en vue d’une analyse ADN ultérieure[39]. Cependant, le descriptif des particularités physiques de la personne reste important[40], alors que les moyens d’identification les plus récents devraient être perçus comme complémentaires. Une approche globale aux fins de l’identification est nécessaire étant donné que la reconnaissance visuelle, y compris par des photos, peut ne pas être fiable. Bien que toutes les parties n’aient pas accès à toutes les formes ou moyens d’identification, l’absence d’un service médico-légal qualifié ou des capacités techniques de mauvaise qualité ne peuvent pas justifier le manquement d’une partie à son obligation de respecter les principes sous-jacents à ces dispositions. Des organismes, tel le CICR, peuvent également aider les parties dans l’élaboration et la diffusion de protocoles, le renforcement des capacités et l’acquisition d’équipements nécessaires.
1662  L’identification doit être faite de façon à respecter les autres obligations imposées à la partie en vertu du droit international humanitaire. Ainsi, par exemple, si des photos ou des vidéos du défunt sont prises, elles ne doivent pas être rendues publiques ou utilisées à des fins de propagande[41]. Une certaine délicatesse est exigée lorsque les images sont montrées à la famille du défunt.
1663  Conformément à l’un des principes fondamentaux du droit applicable en ces circonstances, notamment « le droit qu’ont les familles de connaître le sort de leurs membres[42] », l’identité de la personne doit être établie afin de fournir des informations sur les personnes disparues à leurs familles.
1664  Il s’agit d’une obligation de moyens, qui doit être effectuée avec une diligence raisonnable, plutôt que d’une obligation de résultat[43]. Par conséquent, le fait de ne pas réussir à identifier le défunt après avoir pris toutes les mesures raisonnables pour ce faire, ne constitue pas une violation de cet article.
1665  L’obligation de prendre toutes les mesures possibles pour identifier le défunt se poursuit après la fin du conflit. Ceci ressort des obligations relatives aux personnes disparues[44].
1666  Également à des fins d’identification, une moitié de la plaque d’identité, ou la plaque elle même s’il s’agit d’une simple plaque, doit toujours rester sur le corps[45]. Une plaque portant le numéro unique de référence sur une étiquette imperméable doit être fixée sur le corps[46]. Ces méthodes permettront, ultérieurement, d’établir ou de confirmer l’identité du défunt, par exemple en cas d’exhumation. Le but de cette disposition est qu’aucun membre des forces armées, vivant ou mort, ne soit privé de sa plaque d’identité. Le fait que les autorités militaires soient toujours certaines d’être capables d’identifier leurs propres membres, sauf dans des circonstances vraiment exceptionnelles, devrait encourager ceux qui ne l’ont pas encore fait à rendre universelle l’utilisation de la plaque d’identité et, de préférence, d’une double plaque.
1667  Un rapport doit être établi pour fournir la preuve de la mort et de l’identité du défunt ou, le cas échéant, de l’incapacité de déterminer une telle identité. Le rapport doit mentionner les moyens par lesquels l’individu a été identifié, ceux qui ont permis de trouver les papiers d’identités sur le corps et les informations qu’ils contenaient[47]. Le rapport devrait aussi donner, aussi précisément que possible, le lieu du décès ou l’endroit où le corps a été trouvé, y compris par des données GPS lorsque cela est possible. Ceci évitera que des erreurs ne soient commises lors de l’identification de la personne et permettra, au niveau national, d’émettre un certificat de décès plus détaillé. Plus tard, l’emplacement de la sépulture – sous forme de coordonnées GPS ou d’autres marquages visibles – ainsi que ses particularités, seront ajoutés, afin que la tombe puisse toujours être retrouvée. Ces premières mesures permettront que la mort soit communiquée dans les plus brefs délais possibles au bureau de renseignement national, qui, à son tour, informera la partie adverse. Elles faciliteront ensuite le travail incombant au service d’enregistrement des tombes, dont l’une des tâches principales est de regrouper les tombes et d’en dresser une liste[48]. Le rapport facilitera également le suivi, en cas, par exemple, d’exhumation ou de renvoi du corps à la famille ou au pays d’origine. Le certificat pourrait aussi être utile au niveau national en permettant, par exemple, d’émettre un certificat de décès et, le cas échéant, que la famille puisse bénéficier des droits et avantages auxquelles elle peut prétendre.
1668  Bien que l’article ne mentionne explicitement que les trois objectifs cités ci-dessus, l’examen du corps est utile à d’autres fins. Par exemple, il devrait, si possible, permettre d’établir, aussi précisément que possible, la date, l’heure et la cause du décès de l’individu, comme le dispose l’article 16. Une déclaration de la date et de l’heure de la mort – ou, lorsque la date et l’heure sont seulement supposées, les motifs de cette supposition – devraient figurer dans le rapport.
1669  Les objectifs énumérés dans cet article ont des implications sur la nature de l’examen.
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c. La nature de l’examen
1670  Un « examen attentif » est exigé. Par conséquent, un examen sommaire ne suffira pas, pas davantage qu’un examen consistant simplement à « cocher la case » signalant que la partie en question a rempli ses obligations conformément au présent article. L’examen doit être réel et approfondi et doit être utile aux objectifs fixés par cet article, analysés ci-dessus[49].
1671  L’expression « examen attentif » revêt aussi un autre sens. Le corps du défunt doit toujours être respecté et traité avec soin, avant, pendant et après l’examen. L’examen ne peut pas, par exemple, consister en une mutilation ou un dépouillement[50]. Les expériences médicales ou scientifiques sur le corps sont interdites[51]. L’examen ne doit pas servir de prétexte pour exposer le corps au grand public car ceci serait contraire à l’exigence selon laquelle les morts doivent être « enterrés honorablement[52] ».
1672  L’examen du corps du défunt devrait être médical. L’article 17 fait référence à « un examen attentif et si possible médical ». L’expression « si possible » ne veut pas dire que les parties sont libres de choisir de faire l’examen ou non. Il signifie plutôt qu’il est des situations où il n’est pas possible de procéder à un examen médical. C’est le cas, par exemple, lorsqu’il n’y a pas, ou pas assez, de médecins légistes et que l’enterrement doit avoir lieu rapidement. Dans la plupart des situations, un examen médical sera possible. En l’absence d’un médecin légiste militaire, il est possible de faire appel à un médecin légiste civil. Si aucun n’est disponible, l’enterrement peut être reporté jusqu’à ce qu’un médecin légiste soit présent. Par exemple, le refroidissement permet une conservation temporaire des corps. Un examen médical est aussi important car dans la plupart des États, un certificat de décès ne peut être émis qu’à la suite d’un examen et un tel certificat peut, par exemple, être exigé pour permettre à la famille de bénéficier des droits auxquels elle peut prétendre.
1673  Lorsqu’un examen médical n’est pas possible, une partie au conflit doit s’efforcer d’effectuer un examen comparable à un examen médical. Ceci peut, par exemple, être effectué par une personne ayant une formation médicale mais qui n’est pas médecin légiste. Certains membres des forces armées peuvent avoir reçu des instructions sur la gestion des dépouilles mortelles avant qu’elles ne soient transmises au service médico-légal[53] et ils pourraient être sollicités dans les cas où les services médico-légaux ne peuvent pas être contactés. Même dans le cas où il ne peut pas être procédé à un examen médical, la partie doit toujours chercher à établir l’identité du défunt, par exemple en relevant les mensurations du corps et en le décrivant, en prenant des photos ou des vidéos, en prélevant des échantillons ADN et autres, et un rapport doit toujours être établi. A minima, une partie doit prendre toutes les mesures possibles pour « renforcer au maximum les chances de pouvoir procéder, à une date ultérieure, à une évaluation systématique des faits et à une identification[54] ». Lorsque l’examen médical n’a pas pu être effectué, le rapport doit le mentionner et en indiquer la raison. Cela peut aussi permettre qu’un examen médical soit effectué ultérieurement si cela est nécessaire.
1674  Il est impératif que l’examen soit effectué dans un délai raisonnable. Il découle des trois objectifs de l’examen que celui-ci soit effectué le plus rapidement possible après l’événement ayant causé la mort. La notion de « délai raisonnable » est, par nature, variable et dépendra des circonstances. Des considérations militaires ou des difficultés pratiques peuvent peser sur le moment de l’examen. Par exemple, le déroulement des hostilités peut retarder la recherche des morts[55]. Le terrain, les moyens de transport à disposition ou encore la distance du lieu où se trouvent les médecins légistes qualifiés, peuvent aussi avoir un impact sur le moment de l’examen. Toutefois, ces considérations ne changent rien au fait qu’il est nécessaire de procéder à un examen dans un délai raisonnable et qu’il convient d’éviter tout retard injustifié. Le nombre de morts peut aussi avoir des répercussions sur le moment de l’examen. Cependant, ceci ne retire rien à l’obligation de procéder à l’examen.
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D. Alinéa 2 : l’incinération des corps
1675  Même si le premier alinéa fait référence à « l’inhumation ou l’incinération », il ressort des termes utilisés à l’alinéa 2 de l’article 17 selon lequel « [l]es corps ne pourront être incinérés que pour … », que l’inhumation est la norme. Le fait que cet article exige qu’il soit fait « mention circonstanciée des motifs » de l’incinération, alors qu’une telle indication des motifs n’est pas exigée en cas d’inhumation, confirme cette thèse.
1676  La principale raison pour laquelle l’inhumation est aujourd’hui préférée à l’incinération est que celle-ci est irréversible. Si la famille du défunt le décide, il lui est toujours possible d’incinérer son proche, même si le défunt a déjà été inhumé. Il est aussi plus facile à une partie de dissimuler des violations du droit en incinérant plutôt qu’en inhumant. Par exemple, lors de la Seconde Guerre mondiale, toute trace des crimes commis en violation du droit international fut effacée par l’incinération[56], une situation qui était encore présente à l’esprit de ceux qui participèrent à la Conférence diplomatique[57]. Confirmer l’identité du défunt devient aussi impossible en cas d’incinération et c’est pourquoi les individus qui ne sont pas identifiés ne doivent, en aucune circonstance, être incinérés.
1677  L’article 17 n’autorise l’incinération que dans deux cas qui sont précisés, soit pour « d’impérieuses raisons d’hygiène », soit pour « des motifs découlant de la religion des décédés ».
1678  Historiquement, certaines croyances relatives à l’hygiène peuvent avoir conduit à choisir l’incinération plutôt que l’inhumation. Cependant, la science a depuis prouvé que ces croyances sont infondées. La formulation de l’article suggère qu’un seuil élevé doit être atteint, puisqu’il ne mentionne pas simplement des raisons d’hygiène, mais qu’il exige des raisons « impérieuses » d’hygiène. L’emploi de l’adjectif « impérieuses » indique que, dans de tels cas, la partie n’a pas d’autre choix que celui d’incinérer. Les raisons impérieuses d’hygiène ne se limitent pas à la menace sanitaire pesant sur une partie, mais tiennent aussi à la santé, par exemple, des civils se trouvant à proximité. Par le passé, les considérations d’hygiène étaient principalement liées à la crainte d’épidémies. Aujourd’hui, il est reconnu que de telles craintes ne nécessitent pas de procéder à une incinération plutôt qu’à une inhumation[58], étant donné que le risque présenté par des cadavres sur la santé publique est négligeable[59]. Aussi et compte tenu des progrès médicaux réalisés depuis 1949, la première hypothèse justifiant l’incinération est rarement applicable.
1679  La seconde hypothèse exceptionnelle est relative à la religion du défunt[60] et est liée au troisième alinéa qui exige que l’inhumation des morts soit effectuée selon les rites de leur religion[61]. La certitude que le défunt appartenait à une religion qui préconise l’incinération constituerait un élément en faveur de l’incinération du corps[62]. En définitive, toutefois, la décision d’incinérer ou non le corps devrait être fondée sur les souhaits du défunt, lorsqu’ils sont exprimés, ou sur les croyances, et non sur les préférences de la partie pour laquelle le défunt combattait. Aujourd’hui, de nombreux États étant multiculturels, la religion de la majorité ne sera pas nécessairement celle du défunt. Tel que cela ressort clairement de l’alinéa 2 de l’article 17, l’exception liée à la religion se rapporte à « la religion des décédés » et non à la religion majoritaire de l’État intéressé ou de ses forces armées. On voit mal comment la religion d’un individu pourrait être déterminée à partir de son apparence physique et c’est pourquoi d’autres éléments doivent être pris en considération pour parvenir à une conclusion. Si la religion du défunt ne peut pas être déterminée ou si la personne se trouve être agnostique ou athée, l’inhumation doit être favorisée. De même, en cas de doute, la partie doit privilégier l’inhumation. Tout ceci résulte de la préférence exprimée dans cette disposition pour l’inhumation plutôt que pour l’incinération. Ainsi, l’exception de l’incinération en raison de la religion ne s’appliquera que dans des cas limités. Même dans ces cas et pour les raisons mentionnées ci-dessus[63], il serait préférable que le corps du défunt soit rendu à la famille pour être incinéré.
1680  Il existe une troisième exception, bien que l’article ne la mentionne pas explicitement, qui tient au souhait d’être incinéré exprimé par l’individu et qui n’est pas nécessairement motivé par des raisons religieuses[64]. La raison pour laquelle il n’est pas fait mention de cette exception dans cet article, contrairement à la Troisième Convention, est probablement le fait que la présente disposition se rapportait principalement aux morts recueillis sur le champ de bataille. Cependant, cette hypothèse peut également se présenter dans le cadre de la Première Convention, par exemple lorsqu’une personne exprime le souhait d’être incinérée peu de temps avant de mourir sur le champ de bataille ou lors de son évacuation sanitaire. Dans de tels cas, la partie au conflit peut décider de respecter le choix du défunt. Il est impératif que le souhait de la personne soit explicite. Toutefois, un certain nombre de garde-fous devraient permettre de s’assurer que ce souhait est bien exprimé librement. Il peut s’agir d’un témoin indépendant ou d’un souhait exprimé par écrit par le défunt, bien que le testament ne soit pas toujours à portée de main. Encore une fois, dans un tel cas, il serait préférable que le corps du défunt soit rendu à la famille pour être incinéré.
1681  Si le défunt est incinéré, l’article 17 exige que les circonstances et les motifs de l’incinération soient indiqués. Cette exigence démontre la nature exceptionnelle de l’incinération. Il doit être fait « mention circonstanciée, avec indications des motifs ». Par conséquent, il ne sera pas suffisant de spécifier uniquement que l’incinération était motivée par « la religion des décédés ». Il conviendra plutôt de préciser les divers éléments ayant conduit à déterminer la religion du défunt. Les mêmes modalités sont applicables lorsque le défunt avait fait part de ses souhaits ; en effet, dans ce cas, il est attendu d’avantage de précisions. Afin que la partie remplisse l’obligation que l’article lui impose, elle doit pouvoir fournir des détails suffisants tant à la partie adverse qu’à la famille du défunt. Le niveau de détail variera selon les cas. Les circonstances et les raisons doivent être indiquées « sur l’acte de décès ou sur la liste authentifiée de décès ». Si le souhait était exprimé par écrit, cet écrit devrait être joint à l’acte de décès ou à la liste authentifiée des décès.
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E. Alinéa 3 : l’enterrement honorable
1682  L’alinéa 3 de l’article 17 impose aux parties plusieurs obligations relatives à l’enterrement honorable. Premièrement, elles doivent veiller à ce que les morts soient enterrés honorablement, si possible, selon les rites de la religion à laquelle ils appartiennent. Deuxièmement, il leur incombe certaines obligations au regard des tombes, à savoir veiller à ce que les tombes soient respectées, regroupées si possible selon la nationalité des défunts, convenablement entretenues et marquées. Pour remplir cette deuxième série d’obligations, les parties doivent organiser, « au début des hostilités », un Service des tombes qui a des fonctions spécifiques.
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1. L’enterrement honorable
1683  Les parties au conflit veilleront à ce que les morts soient enterrés honorablement. Cette obligation qui établit le respect minimum dû aux dépouilles mortelles[65], est une obligation ancienne[66]. L’analyse ci-dessus du terme « veilleront » s’applique également ici[67].
1684  L’obligation d’enterrer les morts honorablement est absolue. Cette obligation est à la fois positive et négative. Les parties doivent respecter les corps des défunts, le lieu de l’inhumation et les funérailles Ceci implique, par exemple, de choisir un lieu approprié pour l’inhumation si le corps du défunt n’est pas rendu à la famille[68]. Cette obligation interdit aussi le blasphème intentionnel ou des actes de profanation du lieu, tel que le fait d’y jeter des ordures ou d’y uriner. Elle interdit l’enterrement du défunt avec, par exemple, des objets qui pourraient être considérés comme offensants pour le défunt, tels que les insignes de la partie adverse. Cette obligation implique de respecter et de ne pas interrompre les funérailles en observant, par exemple, une minute de silence si tel est le rite de la cérémonie. La partie doit également veiller à ce que les autres personnes respectent les funérailles.
1685  Des poursuites pénales ont été engagées contre des personnes ayant empêché l’enterrement honorable des morts[69].
1686  L’enterrement doit avoir lieu, si possible, selon les rites de la religion à laquelle le défunt appartient. L’introduction de l’expression « si possible » confirme que cette obligation n’est pas une obligation absolue ; les circonstances peuvent empêcher que l’enterrement des morts se déroule ainsi. Cependant, tel qu’analysé ci-dessus de manière très détaillée[70], l’expression « si possible » indique clairement que les parties n’ont pas une liberté de choix. Lorsque l’enterrement selon les rites de la religion du défunt est « possible », les parties doivent agir de cette manière. Néanmoins, dans certaines situations, cela ne sera pas possible. Il peut s’avérer impossible de vérifier la religion à laquelle appartenait le défunt. Si la religion du défunt peut être établie, la partie peut ne pas être en mesure de trouver une autorité religieuse appropriée ou un des éléments nécessaires au déroulement du rite[71]. Dans de tels cas, il est possible que la partie puisse se conformer à certains aspects du rite religieux mais pas à d’autres, par exemple le récit d’une prière, ou la mise en terre dans une certaine direction. Les funérailles peuvent être présidées par une autorité religieuse, même si celle-ci n’appartient pas à la même religion que le défunt ; si aucune autorité religieuse n’est disponible, un autre individu peut conduire la cérémonie[72]. Par conséquent, l’expression « si possible » doit être lue comme signifiant « autant que possible », ce qui montre qu’il ne s’agit pas d’un choix entre soit tous les rites religieux de la religion du défunt, soit aucun d’entre eux.
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2. Tombes
1687  Les parties ont des obligations spécifiques en ce qui concerne les tombes des personnes décédées. Une tombe est un « lieu où l’on ensevelit un mort[73] ». Elle est donc liée à la partie du sol renfermant la dépouille ou une partie des restes de la dépouille si, par exemple, le corps n’est pas entier. Il ne s’agit pas uniquement des lieux d’inhumation officiels comme un cimetière. Les tombes collectives correspondent à cette définition au même titre que les tombes individuelles. Tel qu’il ressort de la définition, la tombe doit abriter les restes des personnes décédées. Par conséquent, une sépulture vide ne constitue pas une tombe, contrairement à un monument contenant les os d’une personne décédée. Si un monument funéraire et une tombe forment ensemble un tout indissociable, c’est cet ensemble qui doit être considéré comme une tombe[74]. De même, une tombe provisoire de laquelle la personne décédée a été exhumée, ne constitue plus une tombe sitôt après l’exhumation[75]. Ceci ne signifie pas qu’un traitement particulier ne devrait pas être accordé au site comme, par exemple, une interdiction de construire sur ce site. Cependant, ce traitement spécial relève du droit interne.
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a. Respect des tombes
1688  Les parties au conflit veilleront à ce que les tombes soient « respectées ». Cela découle de l’obligation de respecter les morts. Le principe du respect sans réserve des ennemis tombés au combat tient toujours même après la mort.
1689  L’obligation de veiller au respect des tombes est à la fois positive et négative. Les parties elles-mêmes ne doivent pas manquer de respect aux tombes, une obligation qui s’applique également à toute entité et tout individu dont la conduite peut être imputée aux parties. Elle interdit, par exemple, les actes de vandalisme ou de retrait des pierres tombales, le fait de raser ou de détruire les cimetières et le fait de déterrer les corps, excepté dans les cas où l’exhumation est autorisée par le droit international humanitaire[76]. Il est important de souligner que cet article ne limite pas cette obligation au comportement des parties. Les parties sont obligées de « veiller » à ce que les tombes des personnes décédées soient respectées[77]. Par conséquent, les parties doivent prendre des mesures propres à empêcher que d’autres personnes ou entités ne respectent pas les tombes. Cette obligation implique par exemple l’adoption d’une législation protectrice des tombes et de mesures destinées à assurer la sécurité des sépultures, par exemple en érigeant un périmètre de sécurité et ce, notamment, pendant et immédiatement après un conflit, lorsque les tensions demeurent élevées.
1690  Un aspect du respect des tombes est spécifiquement mentionné dans l’article, à savoir leur entretien[78].
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b. Rassemblement des tombes
1691  Les parties veilleront à ce que les tombes soient « rassemblées si possible selon la nationalité des décédés ». Cette obligation comporte deux volets : l’obligation de rassembler les tombes et, si possible, de les rassembler selon la nationalité des personnes décédées. Entre les deux, c’est le rassemblement des tombes qui est le plus important. Ceci ressort de l’introduction de l’expression « si possible » à propos de la manière dont les tombes doivent être rassemblées. Cette disposition visait à éviter les inhumations à la hâte, en bord de route, qui étaient une caractéristique assez fréquente des guerres qui s’étaient déroulées immédiatement avant la Conférence diplomatique de 1949. Ainsi, le rassemblement des tombes est lié au respect des morts et à un enterrement honorable, préférant la transformation d’un lopin de terre en un cimetière plutôt que d’avoir une série de tombes individuelles alignées au hasard. Ceci facilite également de futures exhumations.
1692  Le second volet concerne la façon dont les tombes doivent être regroupées : si possible selon la nationalité des décédés. En principe, c’est cette manière qui sera choisie naturellement par les autorités militaires. Rassembler les tombes de cette manière permettra aux pays de rendre hommage collectivement à leurs morts à une date ultérieure. Ceci favorisera aussi les exhumations ultérieures et le retour des dépouilles mortelles dans le pays d’origine[79]. L’expression « si possible » indique clairement que cette obligation n’est pas absolue, mais que sa mise en œuvre dépendra des circonstances. Les considérations militaires ou le très grand nombre de corps peuvent rendre impossible le rassemblement selon la nationalité. De même, les parties peuvent être dans l’incapacité d’identifier la nationalité des personnes décédées, par exemple, lors d’un conflit impliquant de nombreuses parties et au cours duquel les corps n’ont pas pu être identifiés.
1693  Rassembler selon la nationalité est particulièrement important dans le cas d’une inhumation dans une tombe commune. Comme l’inhumation dans une tombe collective n’est permise que lorsque les circonstances ne permettent pas l’inhumation individuelle[80], le temps sera probablement un facteur clé. Néanmoins, il peut y avoir des situations dans lesquelles le temps ne permet pas d’inhumation individuelle, mais permet le rassemblement selon la nationalité des personnes décédées.
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c. Entretien et marquage des tombes
1694  Les parties veilleront à ce que les tombes soient « convenablement entretenues et marquées de façon à pouvoir toujours être retrouvées ». Par conséquent, les parties sont soumises à deux obligations distinctes, mais liées : l’obligation d’entretenir convenablement les tombes et l’obligation de marquer les tombes. Ces deux obligations sont aussi liées à l’obligation plus large de respecter les tombes. Si les tombes ne sont pas convenablement entretenues, par exemple, en laissant la végétation les recouvrir, leur présence peut être dissimulée, rendant ainsi leur respect plus difficile. Un entretien convenable signifie aussi que les pierres tombales doivent être réparées ou remplacées si nécessaire. De même, si une tombe n’est pas marquée, il sera difficile de veiller à son respect puisqu’elle ne sera pas identifiée comme une tombe.
1695  En outre, l’article prévoit que les tombes soient marquées « de façon à pouvoir toujours être retrouvées ». Ainsi, les plaques nominatives sur les tombes doivent être entretenues et ne pas être retirées. Le marquage physique de la tombe est important étant donné que les souvenirs s’effacent avec le temps et que ce qui était un jour connu comme une tombe peut être oublié plus tard[81]. Le fait que les tombes puissent toujours être retrouvées est également important dans l’hypothèse d’exhumations ultérieures[82], lesquelles peuvent avoir lieu des années ou des décennies après l’inhumation. Un marquage convenable d’une tombe est aussi nécessaire afin que la famille puisse s’y recueillir[83].
1696  La brève référence que fait cet article à la question du marquage ne fournit aucune précision sur la nature du marquage. L’essentiel est qu’il devrait toujours être possible de trouver la tombe. Un simple numéro ou une série de symboles sur le repère correspondant aux éléments de l’enregistrement est plutôt insuffisant pour remplir cet objectif puisque l’enregistrement pourrait être détruit. Le numéro de référence de l’enregistrement peut, et devrait, apparaître sur la pierre tombale, mais il est essentiel que le nom de famille et les prénoms ainsi que, si possible, les dates de naissance et de décès, figurent sur l’inscription. Ces renseignements sont d’autant plus essentiels dans le cas de tombes communes. Les renseignements devraient être inscrits de manière indélébile et inaltérable afin de résister aux aléas climatiques.
1697  Toutes les dispositions qui précèdent, adaptées en conséquence, s’appliquent également aux cendres comme l’indique la dernière phrase de l’alinéa, laquelle est analysée ci-après[84].
1698  La référence, figurant dans cet alinéa, à l’entretien et au marquage des tombes « de façon à pouvoir toujours être retrouvées » indique que l’obligation persiste après la cessation des hostilités. L’alinéa ne spécifie pas la durée de cette obligation. Étant donné que l’obligation de marquer et d’entretenir les lieux de sépultures engendre des frais, particulièrement lorsqu’il y a un grand nombre de morts sur le territoire, l’État sur le territoire duquel les tombes se trouvent, ne peut pas être contraint de supporter éternellement le coût de l’entretien des tombes de ressortissants étrangers. L’article 34 du Protocole additionnel I réglemente ce cas et, dans la pratique relative à l’entretien des tombes, il y a peu de différences entre les tombes auxquelles le Protocole s’applique et celles auxquelles il ne s’applique pas. Des accords ont été conclus à ce sujet pour des conflits terminés avant l’entrée en vigueur du Protocole[85]. De plus, les services des tombes institués au niveau national conservent les tombes d’un grand nombre de conflits[86].
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3. Service des tombes
a. Création d’un Service des tombes officiel
1699  Afin de faciliter le respect des obligations décrites ci-dessus, les parties doivent créer un Service des tombes officiel. Ce service peut être dévolu aux forces armées ; il peut être confié à une autre entité, gouvernementale ou non gouvernementale[87]. Dans cette dernière hypothèse, le service doit être officiel, c’est-à-dire qu’il doit avoir été établi par une partie au conflit ou entretenir des liens suffisants avec la partie afin de remplir ses fonctions ; dans ce cas, l’État en demeurerait responsable. Il n’est pas nécessaire que ce service soit dénommé « Service des tombes » pour en faire office. Cependant, il doit être en mesure de remplir les fonctions fixées par l’article et toutes les parties devraient savoir que, même s’il est nommé différemment, il s’agit bien de l’équivalent du service des tombes mentionné dans cet article 17.
1700  En pratique, la majorité des États disposent de services des tombes permanents qui sont responsables, en temps de paix, de l’entretien des tombes des membres des forces armées qui sont tombés au combat. Cette obligation fut en effet prévue dès 1929 et introduite dans la Convention de Genève sur les blessés et malades[88]. Ces services sont très bien organisés et en mesure, dès le déclenchement des hostilités, de prendre en charge, eux-mêmes, l’entretien et la liste des tombes ennemies ou de créer une section spéciale à cet effet. Bien que les États soient libres de décider comment mettre en œuvre cette obligation, les autorités militaires, compte tenu de la nature spécifiques des obligations liées, devraient confier cette tâche à des personnes ou des organismes familiarisés à ce travail plutôt que de la confier à de nouveaux organismes qui n’auront peut-être pas l’expérience ou la compétence -souhaitée pour ce faire.
1701  Selon l’alinéa 3 de l’article 17, le service des tombes doit être établi « au début des hostilités ». Dans certains cas, les parties doivent établir le service des tombes avant le début des hostilités, par exemple à la suite d’une déclaration de guerre[89]. Des personnes peuvent être tuées à tout moment, engendrant ainsi, à tout moment également, des obligations pour les parties à l’égard des personnes décédées. Compte tenu des fonctions attribuées à ce service, sa création lorsque le conflit est en cours ou, pire, à la fin du conflit, est bien trop tardive. Aussi, il est nécessaire, pour des raisons pratiques, de prévoir un Service des tombes en temps de paix.
1702  Cet article ne fixe pas une date de fin des activités du service des tombes. Compte tenu de son rôle, il est évident que l’existence de ce service ne cesse pas – et ne peut pas cesser – à la fin du conflit. L’exhumation et l’éventuel rapatriement des corps ont le plus souvent lieu après un conflit plutôt que lors de celui-ci. C’est pour cette raison que les services des tombes créés durant la Première Guerre mondiale comme la Commission des sépultures de guerre du Commonwealth (auparavant dénommé « Imperial War Graves Commission ») existent encore aujourd’hui. Cela ne signifie cependant pas que les services doivent remplir leurs fonctions éternellement. Les considérations temporelles analysées ci-dessus -s’appliquent ici[90].
1703  L’article confère des tâches spécifiques au service des tombes, comme autoriser les exhumations, assurer l’identification des corps et faciliter l’éventuel rapatriement du corps au pays d’origine. Les activités de ce service sont également liées aux obligations des parties au regard des tombes, telles que mentionnées ci-dessus[91].
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b. Activités du service des tombes
1704  Deux types d’activités incombent au service des tombes. Les premières sont liées aux obligations des parties mentionnées ci-dessus, à savoir assurer le respect des tombes, leur groupement ainsi que leur entretien et le marquage correct de leur emplacement de façon à pouvoir toujours les retrouver. Par conséquent, l’article prévoit qu’« à cet effet », un service des tombes officiel doit être créé. Pendant le conflit, le service se révèlera important pour ces trois séries d’obligations ; à la fin du conflit, avec le temps, c’est le marquage convenable des tombes qui sera déterminant. C’est pourquoi le service doit clairement marquer l’emplacement de toute tombe qui ne l’aurait pas encore été ou qui ne l’a pas été correctement. Il doit aussi tenir une liste établissant l’emplacement exact et le marquage des tombes, liste qui sera échangée avec la liste analogue établie par le Service des tombes de la partie adverse[92].
1705  Lors de la Conférence diplomatique de 1949, il fut proposé de détailler davantage les tâches du service des tombes. Il fut notamment proposé que le service soit chargé d’ « enregistr[er] les détails de toutes les incinérations et inhumations, y compris l’emplacement des tombes[93] ». Cette proposition ne fut pas adoptée car il fut considéré que les tâches du service étaient « déjà définies dans le nom même du Service[94] ». Dans tous les cas, il est clair que l’enregistrement des détails des incinérations et des inhumations, y compris l’emplacement des tombes, constitue une fonction importante du service.
1706  Le deuxième type d’activités tient aux circonstances de la création du service d’enregistrement des tombes. Ces activités ont également un triple objectif, à savoir autoriser de futures exhumations, assurer l’identification des corps et aider à l’éventuel rapatriement des corps. Les exhumations des personnes enterrées peuvent avoir lieu ultérieurement afin, par exemple, de confirmer l’identité de l’individu ou de rapatrier sa dépouille. Il sera important de se doter d’un organisme centralisé qui facilitera ces exhumations. Le service doit aussi assurer l’identification des corps. Comme l’identification aurait dû avoir lieu au moment de l’examen des corps[95], le service sera, en premier lieu, responsable de garder une trace de tout changement concernant le lieu de sépulture ou le transfert du corps.
1707  Les tâches relatives à l’exhumation ultérieure et à l’identification des corps doivent être assurées « quel que soit l’emplacement des tombes ». Bien que la formulation soit ambigüe, il s’agit simplement d’une actualisation de la Convention de 1929, laquelle contenait une formulation équivalente « quel que soit l’emplacement successif des tombes[96] ». Cette expression, conjuguée à celle figurant à l’alinéa suivant de la Convention de 1929, « des morts ensevelis dans leurs cimetières et ailleurs », montre que cette disposition a vocation à couvrir les corps qui sont enterrés dans des tombes autres que les cimetières, autrement dit toutes les tombes.
1708  Enfin, le service doit faciliter le retour éventuel de la dépouille dans son pays d’origine. Cette référence au possible retour des dépouilles mortelles fut introduite pour la première fois lors de la Conférence diplomatique. Certaines délégations à la Conférence proposèrent de conférer un caractère impératif à cette disposition ; d’autres souhaitaient la supprimer complètement[97]. Dans certains pays, il est coutume de rapatrier les morts à la fin des hostilités, alors que d’autres préfèrent qu’ils soient enterrés à l’endroit où ils sont tombés. Afin de respecter l’une et l’autre de ces pratiques, il fut décidé de maintenir cette clause en lui conférant un caractère facultatif et la formulation « retour éventuel » fut retenue. L’article 34 du Protocole additionnel I contient des dispositions complémentaires relatives au retour des dépouilles des personnes décédées[98].
1709  Des accords ont été conclus afin de permettre aux services des tombes de remplir ces fonctions[99].
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c. Gestion des cendres
1710  Compte tenu qu’il est possible, dans certaines circonstances, de procéder à une incinération de la personne décédée, l’article 17 fixe également le traitement qui doit être réservé aux cendres de la personne incinérée. Comme indiqué dans la dernière phrase du paragraphe, les précédentes dispositions s’appliquent également aux cendres. Les cendres doivent être conservées par le service des tombes jusqu’à ce que le pays d’origine fasse connaitre les dernières dispositions qu’il désire prendre à ce sujet.
1711  En attendant que ceci soit vérifié, les cendres doivent bénéficier du même respect que celui accordé aux personnes enterrées compte tenu de la similitude, à cet égard, entre une inhumation et une crémation. Cela signifie par exemple que les cendres doivent être réunies, de préférence, dans des urnes. Celles-ci doivent être conservées dans un lieu approprié, dans un endroit convenable et ne doivent pas être jetées ou abandonnées. Étant donné que l’article prévoit que les cendres doivent être conservées jusqu’à ce qu’une disposition appropriée soit prise, le service ne doit pas les disperser. Les cendres doivent aussi être protégées contre les profanations de toute sorte, ainsi que des conditions climatiques. Elles doivent être clairement marquées, de façon à ce que chacun sache qu’il s’agit de cendres et leur marquage doit contenir toutes les indications prévues par la présente disposition à propos des tombes.
1712  Bien que l’article fasse référence aux dernières dispositions « [que le pays d’origine] désire prendre » au sujet des cendres, le pays d’origine devrait prendre en compte, autant que possible, les souhaits de la famille de la personne décédée. En effet, la disposition correspondante de la Quatrième Convention prévoit que les cendres « seront remises aussi rapidement que possible aux proches parents[100] » et cette obligation devrait également s’appliquer dans le cadre de la Première Convention.
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F. Alinéa 4 : échange des listes indiquant l’emplacement exact et la désignation des tombes
1713  Les services des tombes des parties au conflit doivent échanger « des listes indiquant l’emplacement exact et la désignation des tombes, ainsi que les renseignements relatifs aux morts qui y sont enterrés ». La Convention de 1929 prévoyait seulement l’échange de « la liste des tombes et celle des morts ensevelis[101] ». Cela n’était pas suffisamment explicite : de telles listes auraient été, sans aucun doute, incomplètes et il n’aurait pas toujours été possible de localiser l’emplacement exact d’une tombe donnée ou d’identifier le cadavre qu’elle contient. Par conséquent, le présent article prévoit que les listes doivent indiquer l’emplacement « exact » et la désignation des tombes. Ceci peut être facilité par des cartes, des coordonnées GPS ou tout autre moyen. Les renseignements relatifs aux morts sont ceux mentionnés à l’article 16 de la Première Convention.
1714  L’article 17 avait pour objectif de fournir à la partie adverse davantage d’informations sur les tombes et sur les personnes enterrées, que la Convention de 1929. Il n’avait pas pour but de les limiter. Aussi, tout autre renseignement important, comme le rapport établi à la suite de l’examen du corps de la personne décédée[102], devrait être transmis. En effet, vers la fin de la Seconde Guerre mondiale, « l’usage de prendre des photographies des funérailles et des tombes ... prit naissance et ne tarda pas à se répandre[103] ».
1715  Ce sont les bureaux de renseignements mentionnés à l’alinéa 1 de l’article 16 de la Première Convention qui procèdent à l’échange des listes, à savoir le bureau national de renseignements des prisonniers de guerre de chaque partie[104]. Bien que le mot « échange » soit utilisé et suggère qu’il devrait y avoir un échange de renseignements simultané, rien n’indique qu’il s’agisse d’un échange au sens strict. Il n’est pas exigé que ces listes soient communiquées par les parties de façon simultanée. En fait, la communication unilatérale des informations devrait être encouragée dès lors que le droit international humanitaire n’est pas fondé sur une réciprocité de jure et que le non-respect par une partie de ses obligations n’exonère pas l’autre partie de s’y conformer. De la même façon, la référence que fait cet article au bureau de renseignements ne signifie pas que si l’une des parties n’a pas établi un tel bureau, les informations ne puissent pas être échangées. Il peut également y être procédé, par exemple, par l’intermédiaire du CICR.
1716  L’échange doit avoir lieu « dès que les circonstances le permettront et au plus tard à la fin des hostilités ». L’expression « dès que les circonstances le permettront » utilisée dans cet article confirme qu’il s’agit d’une obligation impérative compte tenu du droit des familles de connaitre le sort de leurs proches[105], le souhait des parties de savoir où se trouvent leurs ressortissants et les obligations des parties à l’égard des personnes disparues[106]. Parallèlement, cette clause admet que les circonstances du conflit peuvent rendre impossible l’échange immédiat des listes. Par exemple, un grand nombre de morts peut contraindre le service des tombes à se concentrer sur le rassemblement et le marquage des tombes. De telles contraintes disparaissent à la fin des hostilités et l’article envisage cette hypothèse en disposant que les listes doivent être échangées « au plus tard à la fin des hostilités ». L’expression « la fin des hostilités » est ambigüe, mais elle fait référence à la cessation des hostilités, plutôt qu’à un arrêt total des hostilités. La disposition correspondante de la Convention de 1929 mentionne explicitement « dès la fin des hostilités[107] » et le libellé de la Convention de 1949 n’eut pour seul objectif que de préciser que les échanges pouvaient avoir lieu durant les hostilités, comme ce fut le cas lors de la Seconde Guerre mondiale[108] et qu’ils n’étaient pas cantonnés à la fin des hostilités. En outre, la situation prévalant après la fin des hostilités serait probablement plus propice à l’échange des listes.
1717  L’échange des listes n’est pas une obligation ponctuelle, mais plutôt une obligation continue. En pratique, des listes sont communiquées par les parties ou demandées par le CICR, dès que l’on a connaissance du décès d’une personne.
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Bibliographie choisie
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1 - Deuxième Convention, articles 18 et 20 ; Troisième Convention, article 120 ; Quatrième Convention, articles 129 et 130 ; Protocole additionnel I, article 34.
2 - Voir aussi Première Convention, article 15 (protection des morts afin d’empêcher qu’ils ne soient dépouillés).
3 - Voir Protocole additionnel I, articles 32-33 ; voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 117.
4 - Manuel d’Oxford (1880), articles 17 et 20.
5 - Convention de Genève (1906), article 3.
6 - Ibid. article 4.
7 - Conférence (de la Croix-Rouge) de Genève de 1906, in Papers relating to the Foreign Relations of the United States with the Annual Message of the President transmitted to Congress December 3, 1906, Government Printing Office, Washington, 1909, deuxième partie, p. 1557.
8 - Royaume-Uni, War Office, Manual of Military Law, Londres, 1914, p. 267.
9 - Voir Lassa Oppenheim, International Law: A Treatise, vol. II, War and Neutrality, Longmans, Green and Co., Londres, 1906, p. 128 et James Molony Spaight, War Rights on Land, Macmillan, Londres, 1911, p. 431 (implicitement). Voir aussi Royaume-Uni, War Office, Manual of Military Law, Londres, 1914, p. 267 (implicitement – « le principe selon lequel même les morts appartenant au camp ennemi devraient être enterrés est généralement admis [traduction CICR] »).
10 - Convention de Genève sur les blessés et les malades (1929), article 4. En plus des obligations reprises de la Convention de Genève de 1906, la Convention de 1929 exigeait, inter alia, que les morts soient enterrés honorablement, que leurs tombes soient respectées et qu’un service des tombes soit mis en place.
11 - Voir le commentaire de l’article 4, par. 940.
12 - Convention de Genève sur les blessés et les malades (1929), article 4.
13 - Voir p. ex. Sophie Martin, « Les personnes portées disparues », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 84, n° 848, décembre 2002, pp. 723-726, aux pp. 723 et 725.
14 - Voir notamment Australie, Manuel du droit des conflits armés, 2006, par. 9.103-9.104 (« Une inhumation ou une incinération constituent le respect minimal dû aux dépouilles mortelles [traduction CICR] ») ; Canada, Manuel du droit des conflits armés, 2001, par. 925.5 (« (les parties au conflit veilleront à ce que les morts soient enterrés honorablement, si possible selon les rites de la religion à laquelle ils appartenaient [traduction CICR] ») ; Croatie, Manuel du -commandant, 1992, par. 76 (« En règle générale, les morts doivent être identifiés et inhumés, incinérés ou immergés individuellement [traduction CICR] ») ; Espagne, Manuel du droit des conflits armés, 1996, vol. I, par. 5.2. d. 6) (« Les morts doivent être inhumés, incinérés ou immergés dès que la situation tactique et les autres circonstances le permettent [traduction CICR] ») ; États-Unis, Operational Law Handbook, 1993, p. Q-185 (« Les parties doivent garantir un enterrement décent [traduction CICR] ») ; Fédération de Russie, Règles relatives à l’application du DIH, 2001, par. 164 (« La recherche, la collecte, l’identification et l’inhumation des membres des forces armées ennemies décédés ainsi que des autres victimes des conflits armés doivent être organisées immédiatement, dès que la situation le permet, et exécutées afin de […] les inhumer dans la dignité et le respect tel que l’exigent les principes éthiques [traduction CICR] ») ; Italie, Règles élémentaires du droit des conflits armés, 1991, par. 76 (« En règle générale, les morts doivent être […] inhumés, incinérés ou immergés individuellement [traduction CICR] ») ; et Ukraine, Manuel d’application des règles du DIH, 2004, par. 1.4.12 (« Dès que les circonstances le permettent, toutes les parties à un conflit armé doivent […] organiser la recherche des morts afin de […] leur assurer un enterrement décent [traduction CICR] »).
15 - Par exemple, suite au conflit entre l’Arménie et l’Azerbaïdjan au début des années 1990, le CICR a agi en tant qu’intermédiaire neutre dans le rapatriement des dépouilles mortelles. Voir CICR, Rapport Annuel 2010, CICR, Genève, 2011, p. 315.
16 - CICR, Accompagner les familles des personnes portées disparues : Guide pratique, CICR, Genève, 2013, pp. 36, 57-58 et 134.
17 - Voir Protocole additionnel I, article 34, par. 2 et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 114.
18 - Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2011, p. 1332.
19 - Ibid. p. 1300.
20 - Voir section D.
21 - Des Gouttes, Commentaire de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et malades, CICR, Genève, 1930, p. 32.
22 - Wisner/Adams, p. 199 (faisant référence au nombre de morts, aux conditions climatiques ou à d’autres contraintes).
23 - Tidball-Binz, p. 426, souligne : Les recherches ont démontré que les morts, notamment les corps en décomposition, ne propagent pas les de maladies à la suite de catastrophes, sauf s’ils sont en contact direct avec l’eau potable. En réalité, c’est la population ayant survécu qui est le plus grand vecteur d’épidémies. La croyance non fondée que les morts propagent les maladies se répand très vite au sein d’une population méfiante à la suite de catastrophes et est souvent véhiculée par les médias et parfois même par des autorités sanitaires mal informées. La pression politique générée par cette croyance conduit trop souvent les autorités à demander que l’on procède hâtivement à des inhumations et des incinérations massives de corps non identifiés et à imposer des mesures « sanitaires » inefficaces, telles que l’utilisation de masques et la pulvérisation des cadavres avec des « désinfectants » qui risquent de véritablement polluer les sources d’eau. La mauvaise gestion des cadavres qui résulte de telles procédures hâtives peut causer des souffrances psychologiques graves et durables aux familles et communautés endeuillées qui assistent au traitement indigne de leurs morts et qui ne sont pas en mesure de faire le deuil de leurs proches [traduction CICR].
24 - Voir Morgan, Tidball-Binz, van Alphen, pp. 5-6 (« Les risques pour la population sont minimes dès lors qu’on n’entre pas en contact avec les dépouilles [traduction CICR] »); OMS, Bureau régional de l’Asie du Sud-Est, Disposal of Dead Bodies in Emergency Conditions, WHO/SEARO Technical Notes for Emergencies, Technical Note 8, p. 1 (« les risques liés à la santé seront probablement marginaux [traduction CICR] ») ; Harvey, Baghri et Reed, p. 135 (« dans la plupart des cas, le risque sanitaire lié aux cadavres est insignifiant [traduction CICR] ») ; et Tidball-Binz, p. 426. Voir aussi Wisner et Adams, p. 198 : Des cadavres ou des corps en décomposition n’engendrent pas, en principe, de risque sanitaire sérieux, à moins qu’ils ne polluent les sources d’eau potable par des matières fécales, ou qu’ils soient infectés par la peste ou le typhus, auquel cas ils peuvent être infestés de puces ou de poux qui propagent ces maladies [traduction CICR].
25 - Voir Wisner et Adams, p. 199.
26 - Voir Tidball-Binz, p. 436 et CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains, Annexe E.
27 - CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains, Annexe H.
28 - Voir section D.
29 - Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, p. 2683.
30 - Voir le commentaire de l’article 16, section E.
31 - Voir aussi Thomas Erskine Holland, The Laws of War on Land, Clarendon Press, Oxford, 1908, p. 29, qui fait la distinction entre les obligations figurant aux articles 3 et 4 de la Convention de Genève de 1906, le dernier étant considéré comme ne se rapportant qu’aux morts appartenant au camp ennemi. L’article 3 de la Convention de 1906 correspond à l’article 17 de la présente Convention pour la partie concernée tandis que l’article 4 de la Convention de 1906 correspond à l’article 16 de la présente Convention.
32 - Voir le commentaire de l’article 15, par. 1511. Voir aussi Petrig, pp. 349-350.
33 - Henry Dunant, Un souvenir de Solferino, CICR, Genève, réédition de 1986.
34 - Sur la définition de « attentif », voir par. 1670-1671.
35 - Voir par. 1654.
36 - Petrig, p. 344.
37 - Elizabeth A. Martin (dir.), Concise Medical Dictionary, Oxford University Press, 8e édition, 2010.
38 - « Les disparus, Action pour résoudre le problème des personnes portées disparues dans le cadre d’un conflit armé ou d’une situation de violence interne et pour venir en aide à leurs familles », Conférence internationale d’experts gouvernementaux et non gouvernementaux, Genève, 19–21 février 2003, Observations et recommandations, Point 11.1, reproduit in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 85, n° 849, mars 2003, pp. 194-203, à la p. 194.
39 - CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains, annexe D. Voir aussi CICR, Personnes disparues, analyses ADN et identification des restes humains, 2e édition, CICR, Genève, 2009.
40 - Ceux-ci comprennent : le sexe, l’âge approximatif, la taille, le gabarit, la couleur de la peau, la couleur des cheveux et la coiffure, la barbe, la couleur des yeux, l’apparence ethnique, les vêtements et les insignes, les bijoux, les tatouages, les marques de naissance, les cicatrices, les anomalies dentaires visibles, la distribution des poils inhabituelle, les tâches de nicotines sur les doigts, l’état des ongles, et les difformités et malformations apparentes. Voir CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains, annexe I. Pour des conseils pratiques plus détaillés, voir Tidball-Binz, pp. 430 à 433.
41 - Voir l’article 13, al. 2 de la Troisième Convention et son commentaire.
42 - Voir le protocole additionnel I, article 32. Voir aussi Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 117, pp. 555-563 et Elliott, p. 11, qui souligne que « l’une des raisons pour lesquelles les morts doivent être identifiés réside dans le fait que leurs proches doivent être prévenus [traduction CICR] »). L’incertitude quant au sort de leurs proches est source de véritable angoisse pour les familles. Voir aussi CICR, Accompagner les familles des personnes portées disparues, CICR, Genève, 2013, pp. 38 et 43-63.
43 - Voir Sassòli et Tougas, p. 73 et Petrig, p. 352. C’est le cas bien que les manuels militaires de certains États semblent suggérer qu’il s’agit d’une obligation de résultat. On peut trouver des exemples d’obligations de résultat dans les manuels militaires de l’Argentine, de la Belgique, du Bénin, du Burundi, de l’Espagne, de l’Italie, du Kenya, de Madagascar, de la République Centrafricaine, du Sénégal et du Togo. Des manuels militaires indiquent qu’il s’agit d’une obligation de moyen tels, entre autres, ceux de l’Allemagne, du Cameroun, du Canada, de la Côte-D’Ivoire, de la Croatie, des États-Unis, de la Fédération de Russie, de la France, de la Hongrie, du Mexique, de la Nouvelle-Zélande, du Nigeria, des Pays-Bas, du Pérou, des Philippines, de la Pologne, du Royaume-Uni, de la Suisse et de l’Ukraine. Voir CICR, Droit international humanitaire coutumier, pratique liée à l’article 116, section A (III), disponible sur : https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/fre/docs/v2_rul.
44 - Protocole additionnel I, article 33 (« Dès que les circonstances le permettent et au plus tard dès la fin des hostilités actives »). Voir aussi Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 117, pp. 421-427.
45 - Sur la plaque d’identité, voir le commentaire de l’article 16, par. 1569-1574.
46 - Ce numéro doit être clairement marqué au sol et cartographié pour pouvoir s’y référer ultérieurement. Voir Morgan, Tidball-Binzc et van Alphen, p. 22.
47 - Voir aussi l’article 16 et son commentaire.
48 - Voir la section F.
49 - Voir la section C. 2. b.
50 - À propos du dépouillement des morts, voir aussi le commentaire de l’article 15, section D. 4. Voir aussi le Protocole additionnel I, article 34, par. 1 et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 113.
51 - Selon l’article 50 de la Première Convention, « les expériences biologiques » constituent une violation grave de la Convention.
52 - Voir l’article 17, alinéa 3 ; voir aussi Étude du CICR sur le Droit international humanitaire coutumier (2005), règle 115.
53 - Voir par exemple Colombie, Manuel de droit opérationnel, 2009, pp. 121–125.
54 - CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains, par. 3.2.
55 - Sur la recherche des morts, voir le commentaire de l’article 15, section D.4.
56 - Voir par exemple Royaume-Uni, Tribunal militaire de Hambourg, affaire Stalag Luft III, jugement, 1947.
57 - CICR, Rapport sur les travaux de la Commission constituée pour étudier les dispositions conventionnelles relatives aux besoins religieux et intellectuels des prisonniers de guerre et des civils internés (Genève, 3 et 4 mars 1947), pp. 4-5. Voir aussi Elliott, p. 11.
58 - Tidball-Binz, p. 435 ; Harvey, Baghri et Reed, p. 135 (« Les considérations sanitaires ne justifient pas, à elles seules, l’incinération [traduction CICR] »).
59 - CICR, Gestion des dépouilles mortelles lors des catastrophes, pp. 5–6. Voir aussi Wisner et Adams, p. 198 (« Des cadavres ou des corps en décomposition n’engendrent pas, en principe, de risque sanitaire sérieux, à moins qu’ils polluent les sources d’eau potable par des matières fécales ou qu’ils soient infectés par la peste ou le typhus, auquel cas ils pourraient être infestés de puces ou de poux qui propagent ces maladies [traduction CICR] ») ; OMS, Bureau régional pour l’Asie du Sud-Est, Disposal of Dead Bodies in Emergency Conditions, p. 1 (« les risques liés à la santé seront probablement marginaux [traduction CICR] ») ; Harvey, Baghri et Reed, p. 135 (« le risque sanitaire lié aux cadavres est insignifiant [traduction CICR] ») ; et Claude de Ville de Goyet, « Epidemics caused by dead bodies: a disaster myth that does not want to die », Pan-American Journal of Public Health, vol. 15, n° 5, mai 2004, pp. 297-299.
60 - Le texte, « motifs basés sur la religion du défunt (nous soulignons) », renvoie simplement aux raisons liées à la religion du défunt.
61 - Voir la section E. 1.
62 - Pour une liste des religions et leurs pratiques funéraires quant à l’enterrement ou l’incinération, voir Froidevaux, pp. 800-801.
63 - Voir par. 1645.
64 - Voir l’article 120, al. 5 de la Troisième Convention, qui mentionne les mêmes exceptions que celles figurant au présent article.
65 - Voir par exemple, Australie, Manuel du droit des conflits armés, 2006, par. 9.103-9.104.
66 - Elliott, p. 10, la présente comme une obligation en vigueur « depuis l’antiquité et reconnue comme une loi naturelle [traduction CICR] ».
67 - Voir par. 1654.
68 - La « Liste de contrôle sur les inhumations d’urgence et les inhumations temporaires de restes humains » dispose que : Le sol doit être bien drainé et il faudra veiller à éviter toute contamination de la nappe phréatique (en aspergeant la tombe de chaux par exemple) ; le site doit être d’un accès aisé pour les véhicules ; le site doit être hors de toute zone ayant une importance stratégique ou tactique ; le site doit être situé à une distance raisonnable de sources d’eau destinées à la consommation humaine, afin d’éviter que ces sources ne soient contaminées. CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains et des informations sur les morts pour des non-spécialistes, annexe H. Bien que le non respect de ces éléments ne puisse pas être considéré comme un enterrement non honorable, ils devraient être respectés autant que possible.
69 - États-Unis, Commission militaire des Îles Mariannes, affaire Yochio et others, jugement, 1946.
70 - Voir par. 1672.
71 - Lors des travaux préparatoires à l’article correspondant de la Troisième Convention, des exemples furent donnés comme l’utilisation d’une substance rare et le sacrifice d’un animal. CICR, « Rapport sur les travaux de la Commission constituée pour étudier les dispositions conventionnelles relatives aux besoins religieux et intellectuels des prisonniers de guerre et des civils internés », Revue internationale de la Croix-Rouge et Bulletin international des Sociétés de la Croix-Rouge, tome 29, n° 341, mai 1947, pp. 399–421, à la p. 402.
72 - CICR, Meilleures pratiques opérationnelles concernant la prise en charge des restes humains et des informations sur les morts pour des non-spécialistes, annexe H.
73 - Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 2568.
74 - Voir aussi Petrig, p. 345. Chaque cas devra être évalué en fonction des faits.
75 - Voir toutefois ibid. considérant qu’il est « suffisant que la tombe contienne certains restes mortels à un moment donné [traduction CICR] ».
76 - Sur ce dernier point, voir Protocole additionnel I, article 34, par. 4.
77 - Pour une analyse du terme « veilleront », voir par. 1654.
78 - Voir section E. 2. c.
79 - Voir Protocole additionnel I, article 34.
80 - Voir section C. 1. b.
81 - Voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 116, qui associe le marquage de l’emplacement de la tombe avec l’identification de la personne décédée.
82 - Sur ce sujet, voir Protocole additionnel I, article 34.
83 - Voir ibid.
84 - Voir section E. 3. c.
85 - Voir par exemple Accord relatif à l’entretien des tombes d’anciens combattants des forces armées du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord en République démocratique allemande, Berlin, 27 avril 1987, concernant les tombes de guerre suite à la Première et à la Seconde Guerre mondiale ; Accord entre le gouvernement de l’URSS et le gouvernement du Japon relatif aux personnes qui étaient détenues dans les camps de prisonniers de guerre, Tokyo, 18 avril 1991 ; et Accord entre la Fédération de Russie et le gouvernement de la République de Turquie sur les sites d’inhumation russes sur le territoire de la République de Turquie et les sites d’inhumation turques sur le territoire de la Fédération Russe, Istanbul, 3 décembre 2012. Voir aussi Accord entre la Fédération Russe et le gouvernement de la République de Hongrie pour perpétuer la mémoire des soldats tombés au combat et des victimes civiles de la guerre ainsi que le statut des tombes, Moscou, 6 mars 1995, qui fait référence et qui applique les dispositions des Conventions de Genève et des Protocoles additionnels au personnel militaire tué durant les Première et Seconde Guerres mondiales et entre les deux guerres.
86 - Voir le commentaire de l’article 34 du Protocole additionnel I.
87 - Bothe, p. 316, cite en exemple, les tâches effectuées par les ministères en France et en Italie, une agence du gouvernement fédéral des États-Unis et un organisme privé en Allemagne auquel ces tâches ont été dévolues par l’État.
88 - Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 4.
89 - Sur le concept de la guerre déclarée, voir commentaire de l’article 2, section D. 1.
90 - Voir par. 1698.
91 - Voir section E. 2.
92 - Voir section F.
93 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, p. 150 (Royaume-Uni).
94 - Ibid. (Pays-Bas).
95 - Voir section C. 2. b.
96 - Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 4.
97 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, pp. 149-150.
98 - Voir le commentaire de l’article 34 du Protocole additionnel I.
99 - Voir notamment l’Accord d’armistice de Panmunjom (1953), article II (13) : [L]es commandants des forces des deux parties devront se communiquer mutuellement tous les renseignements dont ils disposeront concernant le lieu de sépulture des militaires de l’autre partie : … f) Lorsque le lieu de sépulture est connu et que l’existence de tombes a été constatée, permettre, dans un délai déterminé après l’entrée en vigueur de la Convention d’armistice, au personnel du service des sépultures de l’autre partie d’entrer dans la partie du territoire coréen placée sous leur contrôle militaire, pour y retrouver et enlever les corps des militaires décédés de l’autre partie, y compris ceux des prisonniers de guerre décédés. Pour une analyse plus approfondie, voir le commentaire de l’article 34 du Protocole additionnel I.
100 - Quatrième Convention, article 130. Bien que l’expression utilisée soit « proches parents », elle renvoie à la notion générale de la famille de la personne décédée et n’est pas strictement limitée aux plus proches parents. Voir aussi, Protocole additionnel I, article 34, par. 2, al. c) et son commentaire.
101 - Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 4.
102 - Ce rapport est analysé au paragraphe 1667.
103 - CICR, Rapport du Comité international de la Croix-Rouge sur son activité pendant la Seconde Guerre mondiale (1er septembre 1939 - 30 juin 1947), Volume I : Activités de caractère général, CICR, Genève, 1948, p. 309.
104 - Pour plus de détails, voir Troisième Convention, article 122.
105 - Voir Protocole additionnel I, article 32 ; voir aussi Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 117, pp. 421-427.
106 - Voir Protocole additionnel I, article 33 ; voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 117.
107 - Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 4.
108 - Voir Rapport sur les travaux de la Conférence préliminaire des Sociétés nationales de la Croix-Rouge, p. 26 et Rapport sur les travaux de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947, p. 20.