Traités, États parties et Commentaires
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Article 3 : Conflits de caractère non international
Texte de la disposition*
1. En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer au moins les dispositions suivantes :
1) Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue.
À cet effet, sont et demeurent prohibées, en tout temps et en tout lieu, à l’égard des personnes mentionnées ci-dessus:
a) les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels, tortures et supplices ;
b) les prises d’otages ;
c) les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants ;
d) les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés.
2) Les blessés et malades seront recueillis et soignés.
2. Un organisme humanitaire impartial, tel que le Comité international de la Croix-Rouge, pourra offrir ses services aux Parties au conflit.
3. Les Parties au conflit s’efforceront, d’autre part, de mettre en vigueur par voie d’accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention.
4. L’application des dispositions qui précèdent n’aura pas d’effet sur le statut juridique des Parties au conflit.
* Les numéros des paragraphes ont été ajoutés pour faciliter la consultation.
Réserves ou déclarations
Aucune[1]
Sommaire

  • A. Introduction
  • B. Contexte historique
  • C. Alinéa 1 : champ d’application de l’article 3 commun
  • D. Alinéa 1 : la force obligatoire de l’article 3 commun
  • E. Chiffre 1 : les personnes protégées
  • F. Chiffre 1 : obligations fondamentales énoncées à l’article 3 commun
  • G. Chiffre 1 : les actes interdits par l’article 3 commun
  • H. Détention en dehors d’une procédure pénale
  • I. Chiffre 2 : recueillir et soigner les blessés et malades
  • J. Alinéa 2 : offre de services par un organisme humanitaire impartial, tel que le CICR
  • K. Alinéa 3 : les accords spéciaux
  • L. Alinéa 4 : le statut juridique des parties au conflit
  • M. Aspects pénaux et respect
  • Bibliographie sélective
    A. Introduction
    351  Parmi les très nombreuses et importantes avancées apportées par l’adoption des Conventions de Genève de 1949 au droit international humanitaire, l’article 3 se démarque particulièrement. Par son adoption, les États ont convenu pour la première fois de réglementer, dans le cadre d’un traité international, ce qu’ils ont décrit comme un « conflit armé ne présentant pas un caractère international[2] ». L’article 3 commun est l’une des premières dispositions du droit international traitant d’une question qui à l’époque était considérée par les États comme relevant exclusivement de leurs affaires internes. La disposition est commune aux quatre Conventions de Genève[3].
    352  Les années qui ont suivi l’adoption de cet article ont prouvé son importance. En effet, bien qu’il y ait encore des conflits armés internationaux, la grande majorité des conflits armés récents sont de caractère non international et engendrent un niveau de souffrance qui n’est pas moindre que celui observé lors des conflits armés internationaux[4].
    353  Depuis 1949, le droit des conflits armés non internationaux s’est considérablement développé. Les États ont adopté des traités additionnels réglementant les conflits armés non internationaux, en particulier le Protocole additionnel II de 1977 ainsi qu’un certain nombre d’autres instruments qui s’appliquent dans les conflits armés non internationaux[5]. En outre, l’Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier a identifié un certain nombre de règles coutumières applicables dans les conflits armés non internationaux[6].
    354  Malgré ces développements, l’article 3 commun demeure la disposition centrale du droit humanitaire conventionnel régissant les conflits armés non internationaux. Intégré aux Conventions de Genève de 1949 universellement ratifiées, il s’agit de la seule disposition contraignante à l’échelle mondiale qui régit tous les conflits armés non internationaux. En comparaison, le Protocole additionnel II n’est pas universellement ratifié et son champ d’application est plus limité. Il ne modifie cependant pas les conditions d’application actuelles de l’article 3 commun[7].
    355  Comparé au nombre et à la précision des dispositions des Conventions de Genève qui régissent les conflits armés internationaux, l’article 3 commun est succinct et formulé en termes généraux.
    356  L’article 3 commun a été qualifié de « Convention en miniature » applicable dans les conflits ne présentant pas un caractère international lors de la Conférence diplomatique de 1949[8]. Depuis lors, le caractère fondamental de cette disposition a été reconnu comme un « minimum » contraignant dans tous les conflits armés et comme reflétant des « considérations élémentaires d’humanité[9] ».
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    B. Contexte historique
    357  Les conflits armés non internationaux n’étaient pas un phénomène nouveau lorsque, en 1949, ils furent pour la première fois réglementés par l’article 3 commun. Depuis longtemps en effet, les violences de caractère international ou non international ont marqué l’histoire de l’humanité[10].
    358  Toutefois, la première Convention de Genève - la Convention de Genève de 1864 pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne - traitait exclusivement des conflits armés entre États, plus précisément des États en « guerre[11] », tout comme ce fut le cas de ses révisions ultérieures et des traités adoptés ensuite relatifs à des questions humanitaires[12]. Ceci reflétait la conception selon laquelle le déclenchement et la conduite de la guerre relevaient du pouvoir souverain, une prérogative des États, qui pouvaient être réglementés par le droit international. En revanche, une telle réglementation était considérée comme inappropriée pour réglementer des violences qui ne reposaient pas sur une telle prérogative[13]. Les traiter comme une « guerre » et les assujettir au droit international aurait indûment élevé le statut de ceux exerçant de telles violences[14].
    359  Cependant, cela ne signifie pas qu’avant l’adoption de l’article 3 commun en 1949, l’on n’était pas conscient de la nécessité de réglementer certains aspects des violences impliquant des groupes armés non étatiques[15]. Par exemple, la Convention sur les droits et devoirs de l’État en cas de luttes civiles de 1928 édictait des règles pour les États en cas de guerre civile dans un autre État contractant[16]. En outre, les États faisant face à de la violence armée interne ont parfois conclu des accords ad hoc avec des États non parties[17] ou émettaient des instructions unilatérales à leurs forces armées, un exemple notable étant le Code Lieber de 1863[18].
    360  De plus, au cours du XIXe siècle, la notion de reconnaissance de belligérance s’est développée[19]. En reconnaissant que certains acteurs non étatiques avaient la capacité factuelle de mener une « guerre » d’une ampleur pouvant affecter les intérêts d’États tiers, même s’ils n’avaient pas la capacité juridique de le faire[20], la reconnaissance de l’état de belligérance a permis de faire appliquer certaines règles du droit international régissant la guerre entre États ‒ notamment le droit de la neutralité entre États belligérants et États neutres ainsi que les lois et coutumes de la guerre entre États belligérants ‒ à certains conflits armés impliquant des acteurs non étatiques[21]. Lorsque le conflit armé remplissait certaines conditions[22], les États tiers étaient alors autorisés (ou même obligés selon certains auteurs[23]) à reconnaître la partie non étatique au conflit comme un « belligérant », déclenchant ainsi l’application du droit de la neutralité[24].
    361  Cependant, la reconnaissance de la belligérance par les États tiers n’avait aucune conséquence juridique sur les relations entre les parties au conflit. Elle ne déclenchait pas l’applicabilité des lois et coutumes internationales de la guerre aux parties, ni ne créait d’obligation juridique pour un État partie au conflit de reconnaître son opposant interne comme un belligérant[25]. L’État partie au conflit était libre de reconnaître son opposant comme un belligérant ou non ; le droit international ne devenant applicable et le conflit armé n’étant soumis aux lois et coutumes internationales de la guerre, que s’il choisissait de le faire[26]. Cependant, une fois le conflit terminé, le fait qu’il avait reconnu les insurgés comme belligérants n’empêchait pas un État partie victorieux de les traiter comme des traîtres et de les juger en vertu de son droit pénal puisque le caractère de Puissance belligérante, acquis par la reconnaissance, se perdait par la défaite[27]. En pratique, malgré quelques exceptions[28], les États étaient réticents à utiliser l’instrument de reconnaissance de belligérance puisqu’ils étaient peu enclins à admettre l’existence d’une situation justifiant et nécessitant l’application du droit international à l’intérieur de leurs frontières et à élever le statut d’un opposant interne. De plus, les États tiers ne souhaitaient souvent pas offenser d’autres États en reconnaissant les opposants internes de ces derniers comme des belligérants et préféraient ne pas se soumettre eux-mêmes aux limitations du droit de la neutralité[29].
    362  Initialement, le CICR était également hésitant à considérer les conflits armés non internationaux comme une préoccupation humanitaire internationale[30]. Cependant, à la lumière de l’expérience sur le terrain, la nécessité de réglementer les conflits armés non internationaux par des règles analogues à celles énoncées dans la Convention de Genève de 1864, devint évidente pour le CICR[31]. En 1912, deux rapports sur le rôle de la Croix-Rouge dans les situations de « guerre civile » et d’« insurrection » rédigés, à titre individuel, par des sociétés nationales de la Croix-Rouge, furent présentés à la 9e IVe Conférence internationale de la Croix-Rouge[32], mais une forte résistance des États empêcha qu’ils soient débattus en détail et soumis à un vote[33].
    363. Cependant, lors de la 10e Conférence internationale de la Croix-Rouge en 1921, une résolution traitant des questions humanitaires, inter alia, lors des situations de « guerre civile », fut adoptée[34]. Bien que non contraignante, cette résolution affirmait le droit et le devoir de la Croix-Rouge de fournir une assistance en cas de guerre civile ainsi qu’en cas de troubles sociaux et révolutionnaires. Elle reconnaissait que toutes les victimes d’une guerre civile ou de tels troubles étaient, sans aucune exception, en droit de recevoir des secours conformément aux principes généraux de la Croix-Rouge[35].
    364. Cette importante avancée consacrée dans la résolution de 1921 fut réaffirmée en 1938 lorsque, durant la guerre civile espagnole, la 16e Conférence internationale de la Croix-Rouge adopta une autre résolution demandant au CICR « de continuer, en s’inspirant de ses expériences pratiques, l’étude générale des problèmes soulevés par la guerre civile dans le domaine de la Croix-Rouge et de soumettre les résultats de son examen à la prochaine Conférence internationale de la Croix-Rouge[36] ».
    365  La Seconde Guerre mondiale empêcha la Conférence internationale de la Croix-Rouge d’avoir lieu comme prévu en 1942. Après la fin de la Seconde Guerre mondiale et suite aux expériences de la Guerre civile espagnole et de la Guerre civile grecque, le CICR initia une réflexion nouvelle sur les problèmes humanitaires survenant lors de conflits armés non internationaux, dans le cadre de son travail de révision des Conventions de Genève de 1929 et de la Convention de La Haye (X) de 1907 et sur la préparation d’une nouvelle convention pour la protection des populations civiles en temps de guerre.
    366  En 1946, le CICR convoqua une « Conférence préliminaire des sociétés nationales de la Croix-Rouge pour l’étude des Conventions et divers problèmes ayant trait à la Croix-Rouge ». À propos de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et les malades, le CICR formula la proposition suivante : « en cas de guerre civile à l’intérieur d’un État, les parties en présence sont invitées à déclarer qu’elles appliqueront les principes de la Convention, sous réserve de réciprocité[37] ».
    367  La Conférence préliminaire choisit une approche plus directe en remplaçant la condition d’application réciproque contenue dans le projet d’article soumis par le CICR, par une présomption d’application. Elle proposait d’introduire, au début de la Convention, un article définissant son champ d’application incluant le paragraphe suivant :
    En cas d’un conflit armé à l’intérieur d’un État, la Convention sera également appliquée par chacune des parties adverses, à moins que l’une d’elles déclare expressément s’y refuser[38].
    368  La Conférence préliminaire était guidée par l’idée « qu’aucun État ou parti insurrectionnel n’osera proclamer, à la face du monde civilisé, qu’il entend ne pas observer des principes d’humanité dont la valeur et le caractère essentiel sont universellement reconnus[39] ». En ce qui concerne la Convention de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre, la Conférence préliminaire considéra que « les dispositions conventionnelles doivent être appliquées [...] en principe, en cas de guerre civile[40] ».
    369  Ces propositions furent débattues lors de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947. En ce qui concerne la révision des Conventions de Genève de 1929 et l’élaboration d’une nouvelle convention sur la protection des populations civiles, les participants approuvèrent une disposition qui comprenait à nouveau une condition d’application de réciprocité :
    En cas de guerre civile sur toute partie de son territoire, métropolitain ou colonial, d’une partie contractante, les principes de la Convention seront également appliqués par la partie contractante, sous la condition que la partie adverse s’y conforme également[41].
    370   Dans le cadre de la préparation de la 17e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Stockholm en 1948, le CICR rédigea ensuite un projet d’article 2, alinéa 4 à insérer dans chacune des futures conventions nouvelles ou révisées, qui était ainsi libellé :
    Dans tous les cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, notamment dans les cas de guerres civiles, conflits coloniaux, guerres de religion, qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, chacun des adversaires sera tenu d’appliquer les dispositions de la présente Convention. L’application, dans ces circonstances, de la Convention ne dépendra en aucune manière du statut juridique des Parties au conflit et n’aura pas d’effet sur ce statut[42].
    371   Le CICR avait exclu du projet d’article qu’il avait soumis, la condition d’une application réciproque parce qu’il estimait qu’une telle condition pourrait « rendre cette disposition sans valeur puisqu’une partie pourrait toujours alléguer que son opposant a ignoré une disposition spécifique de la Convention ». Les clarifications explicites concernant le statut juridique des parties au conflit résultèrent d’une recommandation faite par une délégation lors de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947[43].
    372  Sur cette base, la Conférence de Stockholm, dans le cadre de la révision de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et les malades et de la Convention de La Haye (X), adopta le projet d’article 2, alinéa 4 suivant :
    Dans tous les cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, chacun des adversaires sera tenu d’appliquer les dispositions de la présente Convention. L’application, dans ces circonstances, de la Convention ne dépendra en aucune manière du statut juridique des Parties au conflit et n’aura pas d’effet sur ce statut[44].
    373  Pour ce qui est de la révision de la Convention de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre et la rédaction de la nouvelle convention sur la protection des populations civiles, la Conférence de Stockholm introduisit la condition d’une application réciproque :
    Dans tous les cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer les dispositions de la présente Convention, sous réserve que la partie adverse s’y conforme également. L’application, dans ces circonstances, de la Convention ne dépendra en aucune manière du statut juridique des Parties au conflit et n’aura pas d’effet sur ce statut[45].
    L’insertion d’une condition de réciprocité dans les projets de convention sur les prisonniers de guerre et sur les civils traduisait l’opinion dominante selon laquelle, si le caractère humanitaire des conventions sur les blessés, malades et naufragés favorisait une application de leurs dispositions dans les conflits armés non internationaux même sans réciprocité, tel n’était pas le cas de toutes les dispositions de la convention sur les prisonniers de guerre et des nouvelles conventions sur les civils comme, en particulier, les dispositions sur les Puissances protectrices[46]. La suppression des exemples de conflits armés ne présentant pas un caractère international contenus dans le projet d’article soumis par le CICR (« notamment dans les cas de guerres civiles, conflits coloniaux, guerres de religion ») fut finalement guidée par l’idée l’opinion selon laquelle trop de détails risquaient d’affaiblir la disposition car il était impossible de prévoir toutes les hypothèses futures et car qualifier une situation de conflit armé était indépendant des raisons de cette situation[47].
    374   Au début de l’année 1949, en préparation de la Conférence diplomatique qui devait se tenir à Genève cette année-là, le CICR adressa aux États un certain nombre de commentaires et de suggestions sur les projets de conventions. Pour ce qui est de l’article 2 alinéa 4 du projet révisé de la Convention de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre et du projet de la nouvelle convention sur les civils, le CICR souligna, qu’à son avis, « il serait préférable de supprimer les mots "sous réserve que la Partie adverse s’y conforme également" » aussi dans ces conventions[48].
    375  Lors de la Conférence diplomatique et tel qu’il ressortait des discussions l’ayant précédée, la réglementation des « conflits armés ne présentant pas un caractère international » s’avéra être l’une des problématiques les plus controversées à l’ordre du jour.
    376  Les positions divergentes des États devinrent manifestes lors de la première lecture du projet d’article 2 au sein de la Commission mixte[49]. Alors que certains désapprouvaient l’introduction de quelque disposition que ce soit régissant les conflits armés non internationaux dans les nouvelles Conventions, d’autres étaient en faveur d’une réglementation pour tous les types de conflits armés non internationaux. D’autres étaient d’avis qu’il devrait y avoir une certaine réglementation, mais préféraient limiter celle-ci à des situations strictement définies[50].
    377   Un Comité spécial fut formé et chargé de trouver une formule de compromis. Après avoir admis que les conflits armés non internationaux devaient, d’une manière ou d’une autre, être traités dans les nouvelles conventions, le Comité spécial axa ses travaux sur les deux options suivantes :
    1. Appliquer l’ensemble des Conventions uniquement à des cas spécifiques de conflits armés non internationaux ; ou
    2. Appliquer seulement certaines dispositions des Conventions à tous les conflits armés non internationaux[51].
    378   Pour étudier ces options, le Comité spécial établit un « Groupe de travail[52] ». Le premier projet proposé par celui-ci prévoyait l’application de l’ensemble des Conventions aux conflits armés non internationaux dans des circonstances strictement définies, exception faite des dispositions sur les Puissances protectrices ; à défaut, seuls les « principes humanitaires sous-jacents » des Conventions seraient applicables en général[53]. Cependant, cette proposition ne rencontra l’adhésion ni des partisans, ni des opposants à la réglementation des conflits armés non internationaux[54].
    379  Tenant compte des observations reçues, le Groupe de Travail présenta un second projet avec des versions séparées pour, d’une part, les révisions des deux Conventions de Genève de 1929 et de la Convention (X) de La Haye de 1907[55] et, d’autre part, la nouvelle convention relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre[56].
    380   Ces projets ont encore suscité de nombreuses propositions d’amendements[57], dont une émanant de la délégation française qui abandonnait l’approche d’une application totale des Conventions aux situations strictement définies de conflit armé non international, tandis que d’autres conflits armés non internationaux resteraient de façon générale seulement soumis aux « principes humanitaires sous-jacents » des Conventions. À la place, le projet français, en faisant référence aux dispositions du projet de préambule de la convention sur les civils[58], mentionnait un ensemble de normes humanitaires limité, mais distinct, qui devait s’appliquer à toutes les situations de conflit armé non international[59].
    381   Ce faisant, un second Groupe de travail fut créé pour étudier la proposition française[60] et celui-ci présenta au Comité spécial un projet de texte à inclure dans les quatre Conventions, préparant ainsi le terrain pour l’adoption finale du texte[61].
    382  Bien qu’il eût à voter sur un nombre considérable de propositions d’amendement durant ses séances[62], le Comité spécial réussit à soumettre à la Commission mixte un texte quasiment identique au libellé qui fut finalement adopté comme article 3 commun[63]. De nouveaux projets d’article furent examinés par la Commission mixte, y compris celui soumis par la délégation de l’URSS préconisant une application des dispositions des Conventions de Genève à tous les conflits armés non internationaux dans la mesure où elles ont un but fondamentalement humanitaire[64]. Au final, le texte soumis à la Commission mixte par le Comité spécial fut approuvé à la majorité des votes et fut finalement adopté comme un nouveau projet d’article 2A, avant d’être soumis à l’Assemblée plénière[65].
    383  Lors du vote final de l’Assemblée plénière, le projet d’article 2A fut adopté par 34 voix contre 12 et une abstention[66]. Dans la série d’articles adoptés simultanément, le projet d’article 2A fut finalement adopté comme l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève[67].
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    C. Alinéa 1 : champ d’application de l’article 3 commun
    1. Introduction
    384   L’article 3 commun ne fournit pas de définition détaillée de son champ d’application, pas plus qu’il ne contient une liste de critères permettant d’identifier les situations dans lesquelles il a vocation à s’appliquer. Il dispose simplement qu’« en cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes », certaines dispositions doivent être respectées par les parties au conflit.
    385  L’apparente simplicité de sa formulation résulte de l’histoire des négociations de l’article 3 commun[68]. Les points de vue exprimés lors de la Conférence diplomatique de 1949 allaient d’une franche opposition à toute restriction qu’imposerait le droit international au droit des États de répondre à la violence armée qui relevait de leur domaine souverain, à une ferme volonté de soumettre les conflits armés non internationaux au régime des Conventions de Genève, dans toute la mesure du possible. Un compromis devait être trouvé. Confrontés au dilemme de limiter les situations réglementées à un sous-ensemble bien défini de conflits armés non internationaux ou de restreindre les règles contraignantes dans les conflits armés non internationaux tout en veillant à ce qu’elles soient applicables à un large éventail de situations, les États ont finalement opté pour cette seconde option, tout en laissant la porte ouverte à la conclusion d’accords spéciaux permettant l’application d’autres règles des Conventions[69].
    386  Néanmoins, le libellé approuvé ne résout pas la question persistante du champ d’application de l’article 3 commun. L’absence délibérée de détails sur ce point a peut-être facilité l’adoption par les États de l’article 3 commun. Cependant, la précision de son champ d’application est importante dans la mesure où la qualification d’une situation en « conflit armé ne présentant pas un caractère international » ou non, entraine des conséquences considérables. À cet égard, il est utile de souligner que le fait de considérer que les situations « de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues » ne constituent « pas [...] des conflits armés », dans l’article premier du Protocole additionnel II, est également pertinent pour l’article 3 commun[70].
    387  Une situation de violence qui atteint le seuil d’un « conflit armé ne présentant pas un caractère international » est une situation dans laquelle des parties organisées s’affrontent et qui atteint un certain niveau d’intensité de violence. Il s’agit d’une constatation fondée sur les faits.
    388  Si une situation de violence équivaut à un conflit armé non international, l’applicabilité de l’article 3 commun et d’autres dispositions du droit humanitaire applicables en cas de conflit armé non international, a pour but de garantir que les parties à ce conflit, en vertu d’une obligation juridique internationale à laquelle elles sont tenues, accordent certaines protections fondamentales aux victimes du conflit et respectent les règles relatives à la conduite des hostilités[71]. Plus important encore, le droit humanitaire lie de la même manière toutes les parties au conflit, qu’elles soient étatiques ou non étatiques[72]. L’application de l’article 3 commun et d’autres dispositions du droit humanitaire développées précisément pour réglementer les réalités du conflit armé non international, peut avoir une incidence fondamentale sur la survie, le bien-être et la dignité des victimes d’un conflit.
    389  Bien que l’article 3 commun comporte des règles permettant de limiter ou d’interdire les souffrances dans les conflits armés non internationaux, il ne contient pas de règles régissant la conduite des hostilités. Cependant, il est admis que lorsque l’article 3 commun est applicable, les autres règles du droit humanitaire applicables aux conflits armés non internationaux, y compris celles relatives à la conduite des hostilités, s’appliquent aussi. Par conséquent, bien qu’il ne soit pas nécessaire en apparence de définir les limites possibles du champ d’application de l’article 3 commun, il est important que les règles applicables dans les conflits armés s’appliquent seulement dans les situations pour lesquelles elles ont été instituées[73].
    390   L’existence d’une situation ayant atteint le seuil d’un « conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes » ne doit donc pas être affirmée ou niée à la légère. Les normes du droit humanitaire doivent être appliquées uniquement dans la situation – un conflit armé – pour laquelle elles ont été prévues et élaborées, en prenant soin d’établir un juste équilibre entre les nécessités militaires et les considérations d’humanité.
    391   Hormis la question de savoir si une situation de violence a atteint le seuil d’un conflit armé non international, l’appréciation du champ d’application de l’article 3 commun a une autre finalité : elle confirme la distinction entre les conflits armés internationaux et non internationaux. Il reste encore des éléments importants du droit humanitaire régissant les conflits armés internationaux qui n’ont pas d’équivalent dans le droit applicable aux conflits armés non internationaux, malgré le développement considérable du droit humanitaire conventionnel et coutumier applicable aux conflits armés non internationaux depuis 1949. En particulier, le droit humanitaire régissant les conflits armés non internationaux ne prévoit pas un statut de prisonnier de guerre et ne contient pas d’équivalent quant au régime du droit de l’occupation. Par conséquent, la distinction entre conflit armé international et non international est toujours pertinente.
    392  Il est important de souligner qu’il n’y a pas d’autorité centrale en droit international chargée d’identifier ou de qualifier une situation de conflit armé. Les États et les parties à un conflit doivent déterminer le cadre juridique applicable à la conduite de leurs opérations militaires. Pour sa part, le CICR procède à une analyse indépendante des faits et qualifie systématiquement les situations pour les besoins de sa mission. Il s’agit d’une tâche inhérente au rôle que le CICR doit exercer conformément aux Conventions de Genève, telle qu’elle est énoncée dans les Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge[74]. D’autres acteurs comme les Nations Unies et des organisations régionales peuvent aussi avoir besoin de qualifier les situations pour leur travail. Les juridictions nationales et internationales ont également besoin de le faire aux fins de l’exercice de leur compétence. Dans tous les cas, la qualification doit être faite de bonne foi, sur la base des faits et des critères pertinents prévus par le droit humanitaire[75].
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    2. « En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international »
    a. Les parties à un conflit armé non international
    i. Général
    393  L’article 3 commun est établi sur une description négative : il s’applique en cas de conflits armés « ne présentant pas un caractère international ». Les conflits armés « ne présentant pas un caractère international » sont des conflits armés dans lesquels au moins une des parties n’est pas un État. Cette interprétation est étayée par la place de l’article 3 commun : il vient après l’article 2 commun, lequel s’applique aux conflits armés entre États, c’est-à-dire aux conflits armés internationaux. Le champ d’application de l’article 3 commun se distingue des conflits armés entre États, couverts par l’article 2 commun[76]. En conséquence, les conflits armés ne présentant pas un caractère international sont avant tout des conflits armés qui opposent le gouvernement d’un État partie à une ou plusieurs entités non étatiques[77]. Ce fut la nature du conflit armé non international qui domina les discussions lors des négociations de l’article 3 commun[78].
    394  De plus, il est largement admis que les conflits armés non internationaux au sens de l’article 3 commun englobent aussi les conflits armés dans lesquels aucun État partie n’est impliqué, c’est-à-dire les conflits armés opposant exclusivement des groupes armés non étatiques[79]. Il convient cependant de noter que le Protocole additionnel II ne s’applique pas à de tels conflits[80]. Toutefois, cela ne modifie pas le champ d’application de l’article 3 commun[81]. Lors de l’adoption du Statut de la CPI en 1998, les États ont réaffirmé qu’ils considéraient que les combats se déroulant uniquement entre différents groupes armés et n’impliquant pas un État peuvent aussi constituer un conflit armé non international[82].
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    ii. Cas spécifiques
    395   L’interprétation selon laquelle les conflits armés non internationaux au sens de l’article 3 commun sont des conflits armés impliquant des adversaires dont au moins un n’est pas un État permettra généralement de faire aisément la distinction entre les conflits armés internationaux et non internationaux. Cependant, dans certaines situations, cette distinction peut être moins évidente.
    396   Le droit international humanitaire conventionnel aborde lui-même certains de ces cas. Selon l’article 1, paragraphe 4 du Protocole additionnel I, les conflits armés internationaux au sens de l’article 2 commun des Conventions de Genève, incluent également :
    les conflits armés dans lesquels les peuples luttent contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, consacré dans la Charte des Nations Unies et dans la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies.
    397   Pour les États parties au Protocole, le droit humanitaire régissant les conflits armés internationaux s’applique donc à de tels conflits[83].
    398   Les situations dans lesquelles le caractère international ou non international d’un conflit armé peut ne pas être évident sont celles dans lesquelles un État est engagé dans un conflit contre une entité dont le statut d’État est incertain. Selon que cette entité est un État ou non, le conflit sera international ou non international, entrainant soit l’applicabilité du droit des conflits armés internationaux, soit celle du droit des conflits armés non internationaux[84]. L’article 3 commun et, plus généralement, le droit humanitaire, ne permettent pas de déterminer si une entité est un État au sens du droit international ; ce sont les règles du droit international général qui établissent les critères pertinents[85]. La question de savoir si des adversaires étaient ou non des États et, si oui, à quel moment, s’est par exemple posée lors des conflits en ex-Yougoslavie qui ont, au début des années 90, mené à l’indépendance de la Croatie et de la Bosnie-Herzégovine[86]. Cette situation et bien d’autres ont servi à illustrer le fait qu’un conflit armé de caractère non international peut évoluer pour devenir un conflit de caractère international et vice versa.
    399   En outre, lorsqu’un État est partie à un conflit contre une entité qui peut être ou ne pas être le gouvernement d’un autre État, il peut aussi être difficile de déterminer si le conflit a un caractère international ou non international. Contrairement à la situation ci-dessus, dans ce cas de figure ce n’est pas le statut d’État qui est incertain. La question est plutôt de savoir si l’adversaire du premier État est le gouvernement de cet autre État. Le droit humanitaire ne fournit aucune indication pour déterminer si une entité est le gouvernement d’un État ; cette évaluation est effectuée selon les règles du droit international général. Conformément au droit international, la condition essentielle à l’existence d’un gouvernement est son effectivité, c’est-à-dire sa capacité à exercer les fonctions habituellement assignées à un gouvernement dans les limites du territoire d’un État, y compris le maintien de l’ordre public[87]. Autrement dit, l’effectivité est la capacité à exercer les fonctions d’État, tant sur le plan interne que sur le plan externe, c’est-à-dire dans les relations avec les autres États. Si l’entité en question est le gouvernement, le conflit armé est international, puisqu’il oppose deux États représentés par leurs gouvernements respectifs. Si ce n’est pas le gouvernement, le conflit est non international, à condition, bien sûr, que le seuil requis pour les conflits armés non internationaux ait été atteint[88].
    400  L’opération militaire en Afghanistan, lancée par la coalition des États membres de l’OTAN dirigée par les États-Unis en octobre 2001 a, par exemple, soulevé cette question. Sur la base des considérations énoncées ci-dessus, le CICR a qualifié la phase initiale de conflit armé international entre la coalition dirigée par les États-Unis et le régime des talibans en Afghanistan qui contrôlait, à l’époque, presque 90% du territoire afghan. Suite à la mise en place d’un nouveau gouvernement afghan en juin 2002 par la Loya Jirga (Grande assemblée), le CICR a requalifié la situation de conflit armé non international entre, d’une part, le nouveau gouvernement afghan soutenu par les États de la coalition et, d’autre part, les talibans et d’autres groupes armés non étatiques[89].
    401  Certains États impliqués ont cependant qualifié le conflit autrement, le désignant tout d’abord comme un conflit armé international[90], puis d’une opération de stabilisation intégrant éventuellement une mission de maintien de la paix, qui peut ne pas toujours avoir été reconnue comme un conflit armé (international ou non international)[91].
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    iii. Participation d’un ou plusieurs États étrangers à un conflit armé non international
    402  La qualification d’un conflit armé comme étant international ou non international peut également se complexifier lorsqu’un ou plusieurs États étrangers se joignent à un conflit armé non international. Un État étranger peut se joindre à un conflit et combattre aux côtés du gouvernement de l’État partie au conflit, ou encore aux côtés du groupe armé non étatique. Dans le cas de la participation de plusieurs États étrangers, on peut aussi imaginer qu’un ou plusieurs d’entre eux interviendraient en soutien du gouvernement, tandis qu’un ou plusieurs autres combattraient aux côtés du groupe armé non étatique.
    403   Compte tenu de la possible complexité de tels scénarios, il a été suggéré que tout engagement militaire (c’est-à-dire appuyer militairement une partie) d’un État étranger dans un conflit armé non international, internationalise le conflit dans son ensemble, de sorte que le droit humanitaire régissant les conflits armés internationaux s’applique aux relations entre toutes les parties qui s’opposent[92]. Une telle approche fut également suggérée par le CICR à la Conférence d’experts gouvernementaux de 1971, mais fut rejetée[93].
    404  Cependant, une approche fragmentée, largement admise, a émergé, distinguant selon que l’État étranger intervient en soutien à l’État partie au conflit ou en soutien au groupe armé[94]. Dans le premier cas, le conflit armé conserve son caractère non international puisqu’il continue à opposer un groupe armé non étatique aux autorités de l’État. Dans le deuxième cas, le conflit armé initial entre le groupe armé non étatique et l’État partie conserve également son caractère non international (à moins que l’État intervenant n’exerce un certain degré de contrôle sur le groupe armé)[95]. En même temps, dans ce deuxième cas, un conflit armé parallèle entre l’État étranger intervenant et l’État partie au conflit armé initial surgit aussi puisque deux États s’opposent alors. Enfin, lorsque plusieurs États étrangers interviennent en appui à plusieurs parties du conflit armé non international initial, le caractère international ou non international de chaque relation conflictuelle bilatérale dépendra de la question de savoir si les parties qui s’opposent sont uniquement des États ou si certaines d’entre elles sont des groupes armés non étatiques. Cette approche est aussi suivie aujourd’hui par le CICR[96].
    405  Bien que juridiquement précise, il a été souligné que l’approche fragmentée est parfois difficile à appliquer en pratique[97]. Par exemple, dans l’hypothèse d’un conflit armé non international et d’un conflit armé international se déroulant en parallèle, à la suite de la participation d’un État étranger en soutien au groupe armé non étatique qui est partie au conflit armé initial, différents régimes juridiques s’appliquent aux personnes privées de leur liberté soit par le groupe armé non étatique, soit par l’État intervenant. Selon le statut de ces personnes, l’État intervenant a l’obligation de les traiter conformément à la Troisième ou à la Quatrième Convention de Genève, alors que le groupe armé non étatique n’est lié que par le droit régissant les conflits armés non internationaux.
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    iv. Contrôle exercé par un État étranger intervenant sur un groupe armé non étatique partie au conflit
    406  Est constitutif d’un cas particulier la situation dans laquelle un État étranger non seulement appuie un groupe armé non étatique, mais exerce en fait un contrôle sur ce groupe dans le cadre du conflit armé que ce dernier mène contre les forces armées d’un État. Dans une telle situation, il n’y aura pas de conflits armés, international et non international, parallèles, mais seulement un conflit armé international entre l’État intervenant et l’État territorial, même si l’un d’entre eux agit par le biais d’un groupe armé non étatique. Le degré de contrôle que l’État étranger exerce sur le groupe armé non étatique, requis pour donner un caractère international à un conflit armé dans une telle hypothèse, fait l’objet d’un débat[98].
    407  En 1999, dans l’affaire Tadić, la Chambre d’appel du TPIY a eu recours au droit international de la responsabilité de l’État pour répondre à cette question[99]. Dans sa décision relative à l’Affaire du Nicaragua de 1986, la Cour internationale de Justice avait identifié certains niveaux de contrôle pour attribuer l’activité d’une entité non étatique à un État étranger aux fins de la responsabilité de l’État : une dépendance totale d’un groupe armé non étatique à un État étranger pour attribuer à cet État tout acte du groupe armé non étatique ; ou le contrôle effectif d’opérations spécifiques pour attribuer à l’État, des actes commis dans le cadre de ces opérations[100]. Dans ce contexte, le TPIY a développé le critère du « contrôle global » d’un État sur un groupe armé non étatique, adapté à la fois pour qualifier des conflits d’internationaux ou de non internationaux et pour déterminer l’attribution de la responsabilité de l’État[101]. Selon ce critère, pour être en présence d’un conflit armé international et pour que les actes d’un groupe armé non étatique puissent être attribués à un État, il faut un degré de contrôle « allant au-delà [du] simple financement et équipement » du groupe armé par l’État intervenant « et impliquant également une participation à la planification et à la supervision de leurs opérations militaires », mais il n’est pas exigé « que ce contrôle s’étende à l’émission d’ordres ou d’instructions spécifiques concernant des actions militaires précises »[102].
    408  Dans sa décision de 2007 dans l’Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, la Cour internationale de Justice a souligné que « [p]our autant que le critère du “contrôle global” soit utilisé aux fins de déterminer si un conflit armé présente ou non un caractère international, […] il se peut parfaitement qu’il soit pertinent et adéquat ». Cependant, la Cour internationale de Justice rejette le critère du « contrôle global » comme critère pour l’attribution d’actes illicites à un État[103].
    409  Afin de qualifier, conformément au droit humanitaire, une situation impliquant une relation étroite ou encore une relation de subordination entre un groupe armé non étatique et un État tiers, le critère du contrôle global est approprié puisque la notion de contrôle global reflète mieux la relation réelle qui existe entre le groupe armé et l’État tiers, y compris aux fins de l’attribution. Cela implique que le groupe armé peut être subordonné à l’État même si ce dernier ne lui donne pas d’instructions spécifiques pour chaque acte de belligérance. En outre, le recours au critère du contrôle global permet d’évaluer le niveau de contrôle sur l’entité de facto ou sur le groupe armé non étatique dans son ensemble, ce qui permet d’attribuer plusieurs actions à l’État tiers[104]. Se fonder sur le critère du contrôle effectif pourrait exiger une requalification du conflit à chaque nouvelle opération, ce qui serait irréaliste. Par ailleurs, le critère utilisé doit prévenir une situation où certains actes seraient régis par le droit des conflits armés internationaux mais sans pouvoir être attribués à un État.
    410  Cette position n’est pas, à l’heure actuelle, uniformément admise. La Cour internationale de Justice a affirmé que le critère du contrôle global peut être utilisé pour qualifier un conflit, mais que le critère du contrôle effectif demeure le critère applicable pour l’attribution d’un acte à un État, sans clarifier comment les deux critères fonctionneraient ensemble[105].
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    v. Forces multinationales dans un conflit armé non international
    411  Aucune disposition du droit international humanitaire n’exclut que des États ou une organisation internationale envoyant des forces multinationales[106] deviennent parties à un conflit armé si les conditions classiques d’applicabilité de ce droit sont réunies.[107]. L’applicabilité du droit humanitaire aux forces multinationales, comme à tout autre acteur, dépend uniquement des circonstances sur le terrain et ce, quel que soit le mandat international qui leur est confié par le Conseil de sécurité des Nations Unies ou la désignation attribuée aux parties qui leur sont éventuellement opposées. Cette qualification sera fondée sur la satisfaction des conditions juridiques spécifiques découlant de normes pertinentes du droit humanitaire, c’est-à-dire de l’article 3 commun pour ce qui est des conflits armés non internationaux.
    412  Ainsi, peu importe comment de telles forces sont qualifiées ou constituées, qu’il s’agisse de forces de maintien de la paix agissant en vertu d’une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies ou qu’il s’agisse de forces multinationales opérant avec, ou sans, un mandat du Conseil de sécurité des Nations Unies, si ces forces sont impliquées dans des hostilités collectives d’un seuil équivalent à celui requis pour un conflit armé non international, contre un ou plusieurs groupes armés. L’organisation internationale qui envoie la force multinationale ou les États qui la composent peuvent devenir partie/parties à ce conflit[108].
    413  Compte tenu du caractère international des forces multinationales, il a été suggéré que tout conflit dans lequel de telles forces exercent des activités analogues à celles d’une partie au conflit, est un conflit armé international, que ces forces combattent un État ou un groupe armé non étatique[109]. Cependant, on peut se demander si une telle internationalisation automatique du conflit est appropriée, en particulier lorsque les forces qui interviennent ne s’engagent dans les hostilités que contre des groupes armés non étatiques[110]. Selon une autre opinion, partagée par le CICR[111], l’évaluation du caractère international ou non d’un conflit armé dans lequel des forces multinationales sont impliquées s’effectue en suivant la même approche différenciée que celle utilisée pour les interventions individuelles d’États étrangers[112]. En conséquence, le caractère international ou non international du conflit armé est déterminé par le caractère étatique ou non étatique des parties qui s’opposent. Ainsi, ce n’est que lorsque les forces multinationales sont impliquées dans un conflit armé contre un État que ce conflit revêtira un caractère international, sans pour autant influer sur le caractère non international du conflit armé initial parallèle entre cet État et le groupe armé non étatique. En revanche, lorsque des forces multinationales interviennent en soutien à un État partie contre un groupe armé non étatique, les relations entre les parties adverses seront régies par le droit applicable aux conflits armés non internationaux[113].
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    b. Le seuil du conflit armé non international
    i. Introduction
    414  La violence armée entre des acteurs non étatiques et des autorités gouvernementales ou entre plusieurs acteurs non étatiques n’est pas un phénomène inhabituel. Il incombe à l’État de contrôler les violences à l’intérieur de ses frontières, de maintenir et de rétablir l’ordre public, si nécessaire en recourant à l’usage légitime de la force dont il a le monopole à ces fins[114]. Le droit interne et le droit international, particulièrement le droit international et régional des droits de l’homme, s’ils sont applicables, fournissent un cadre dans lequel l’État peut exercer ce droit.
    415  Dans des situations de violence entre des groupes armés non étatiques et des autorités gouvernementales ou entre plusieurs groupes armés non étatiques, la question fondamentale est de savoir à quel moment une situation de violence devient un conflit armé non international soumis au droit humanitaire.
    416  Le seuil des conflits armés non internationaux diffère de celui des conflits armés internationaux. Dans le cas des conflits armés internationaux, tout « recours à la force armée entre États » suffit pour que le droit humanitaire soit applicable entre eux[115]. En revanche, une situation de violence qui ne peut être qualifiée de conflit armé international en raison du caractère non étatique de l’une des parties n’est pas nécessairement un conflit armé non international. Les différents seuils requis pour les conflits non internationaux et internationaux s’expliquent par le fait que les États ont souvent une plus grande tendance à s’opposer à la réglementation de leurs affaires internes par le droit international, qu’à s’opposer à la réglementation de leurs relations extérieures avec d’autres États souverains. Ce fut certainement le cas lors de l’adoption de l’article 3 commun[116].
    417  Le commentaire de Pictet de 1952 de la Première Convention de Genève, faisant référence à l’absence de définition du terme « conflit armé non international », indique que :
    [D]e nombreuses délégations craignaient qu’elle ne couvrît tout acte commis par la force des armes, c’est-à-dire n’importe quelle forme d’anarchie, de rébellion, même de simple banditisme. Suffit-il qu’une poignée d’individus se révoltent contre l’État et attaquent un poste de police, par exemple, pour qu’il y ait conflit armé au sens du présent article ?[117]
    Ces inquiétudes relatives à la souveraineté permettent d’expliquer pourquoi le seuil requis pour l’applicabilité du droit humanitaire est plus élevé pour les conflits armés non internationaux que pour les conflits armés internationaux.
    418   Toutefois, il convient de souligner que lors de la négociation et de l’adoption du Protocole additionnel II en 1977, les États ont défini un champ d’application relativement étroit, spécifique au Protocole additionnel II, sans pour autant modifier celui de l’article 3 commun[118].
    419  Les commentaires des Conventions de Genève publiés par le CICR entre 1952 et 1959, sous la direction générale de Jean Pictet ont énoncé un nombre de « critères commodes » permettant d’évaluer l’applicabilité de l’article 3 commun[119]. Comme ces commentaires l’ont indiqué, les « critères commodes » ont été tirés des « différents amendements dont il fut question » au cours de la Conférence diplomatique de 1949, considérant que « ces différentes conditions, bien que n’ayant aucun caractère obligatoire, constituent autant de critères commodes », qui « sont utiles en ce qu’ils permettent de distinguer un véritable conflit armé d’un simple acte de banditisme, ou d’une insurrection inorganisée et sans lendemain »[120].
    420   Ces « critères commodes » sont toutefois purement indicatifs[121]. Ils découlent des propositions d’amendements soumises lors de la Conférence diplomatique de 1949 à un moment où l’application intégrale des Conventions de Genève aux conflits armés non internationaux, et pas seulement l’application de quelques dispositions contenues dans l’article 3 tel qu’adopté par la suite, était toujours discutée. Par conséquent, les États ont suggéré une liste de critères afin de limiter le champ d’application du futur article 3 commun, compte tenu du caractère détaillé et strict des obligations qui incomberaient aux parties si toutes les dispositions des Conventions devaient s’appliquer aux conflits armés non internationaux[122]. Puisque l’article 3 commun, tel que finalement adopté, a abandonné l’idée d’une application totale des Conventions de Genève aux conflits armés non internationaux en échange d’un champ d’application étendu, ces critères ne sont pas tous pleinement adaptés à l’article 3 commun[123]. Néanmoins, une fois remplis, les « critères commodes » pourraient certainement augurer de l’existence d’un conflit armé non international.
    421   Au fil du temps, parmi les critères énumérés dans les commentaires de Pictet, deux sont maintenant largement reconnus comme étant les plus pertinents pour établir l’existence d’un conflit armé non international : les violences doivent avoir atteint un certain niveau d’intensité et elles doivent se produire entre au moins deux parties/groupes armés organisés. L’existence d’un conflit armé non international doit par conséquent être établie selon ces critères spécifiques.
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    ii. Organisation des parties au conflit et intensité du conflit
    422  La rédaction de l’article 3 commun fournit quelques indications sommaires au sujet de son seuil d’application : ce qui est requis c’est un « conflit » « armé » ne présentant pas un caractère international, dans lequel des « parties au conflit » sont impliquées. Cela signifie que pour que l’article 3 commun s’applique, une situation de violence doit avoir atteint un certain niveau d’intensité, caractérisé par le recours aux armes par des groupes armés non étatiques qui ont la capacité d’être parties à un conflit armé[124].
    423  Le CICR a partagé son interprétation du conflit armé non international. Cette interprétation qui est fondée sur la pratique et les développements de la jurisprudence internationale est la suivante :
    Un conflit armé non international est un affrontement armé prolongé qui oppose les forces armées gouvernementales aux forces d’un ou de plusieurs groupes armés, ou de tels groupes armés entre eux, et qui se produit sur le territoire d’un État [partie aux Conventions de Genève]. Cet affrontement armé doit atteindre un niveau minimal d’intensité et les parties impliquées dans le conflit doivent faire preuve d’un minimum d’organisation[125].
    424  La définition d’un conflit armé non international comme un « conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes », ainsi que les critères déterminants d’« intensité » et d’ « organisation », ont été largement intégrés dans la pratique d’autres institutions[126]. Ils ont également trouvé leur expression dans la pratique des États parties aux Conventions de Genève[127].
    425  Ces critères ont été identifiés dès 1962, lorsqu’une Commission d’experts, convoquée par le CICR pour étudier la question de l’aide humanitaire pour les victimes des conflits armés internes, a étudié la question du seuil d’applicabilité de l’article 3 commun[128]. De plus, en 1979, un expert, réaffirmant qu’une certaine intensité des hostilités et le niveau d’organisation des parties constituaient des indices, observa :
    La pratique a mis en place les critères suivants afin de distinguer les conflits armés non internationaux des troubles intérieurs. Tout d’abord, les hostilités doivent être conduites par la force des armes et être d’une telle intensité que le gouvernement, en règle générale, est obligé d’avoir recours à ses forces armées contre les insurgés plutôt qu’aux simples forces de police. Deuxièmement, du côté des insurgés, les hostilités doivent avoir un caractère collectif, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être simplement le fait de groupes isolés. En outre, les insurgés doivent faire preuve d’un minimum d’organisation. Leurs forces armées devraient être placées sous un commandement responsable et être capables de respecter des exigences humanitaires minimales [traduction CICR])[129].
    426  Dans les années 1990, les décisions rendues par le TPIY et le TPIR ont apporté une importante contribution pour clarifier la définition et les critères constitutifs du conflit armé non international. Afin d’être en mesure d’exercer leur compétence face à des violations graves et d’autres crimes de guerre, les Tribunaux ont dû déterminer si les situations dans lesquelles des crimes étaient présumés avoir été commis constituaient des conflits armés et, si oui, s’ils étaient de caractère international ou non international[130].
    427  Dans sa décision sur la compétence dans l’affaire Tadić en 1995, la Chambre d’appel du TPIY a estimé que le seuil d’un conflit armé non international est franchi « chaque fois qu’il y a […] un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein de l’État[131] ». Dans son jugement dans la même affaire en 1997, le TPIY a approfondi cette approche en faisant valoir que le « critère appliqué par la Chambre d’appel […] se concentre sur deux aspects d’un conflit […] : son intensité et l’organisation des parties à ce conflit[132] ». Ces conclusions ont par la suite été réaffirmées par la jurisprudence du TPIY et du TPIR[133]. Comme le TPIY et le TPIR l’ont souligné, « l’intensité d’un conflit et l’organisation des parties sont des questions de fait qui doivent être tranchées au cas par cas à la lumière des éléments de preuve[134] ».
    428  L’approche développée par la jurisprudence internationale pénale est conforme à l’interprétation que donne le CICR du concept de « conflit armé ne présentant pas un caractère international » au sens de l’article 3 commun. La jurisprudence des juridictions internationales fournit d’autres éléments utiles à l’interprétation du contenu de ces critères.
    429  En premier lieu, en ce qui concerne le critère d’ « organisation », les forces armées d’un État sont présumées être organisées. Pour qu’un groupe armé non étatique soit suffisamment organisé pour devenir partie à un conflit armé, il doit disposer de forces armées organisées. De telles forces « doivent être soumises à une certaine structure de commandement et […] doivent avoir la capacité de mener des opérations militaires durables[135] ». De plus, « [s]i le groupe ne doit pas nécessairement avoir le même niveau d’organisation que les forces armées d’un État, il doit posséder un certain niveau de hiérarchie et de discipline et être capable de mettre en œuvre les obligations minimales du DIH [traduction CICR][136].
    430   Afin d’évaluer le niveau d’organisation requis des groupes armés non étatiques, le TPIY a identifié certains facteurs indicatifs, tout en spécifiant qu’aucun d’entre eux n’est, en soi, indispensable pour établir si la condition est remplie :
    Parmi ces éléments, il faut citer l’existence d’une structure de commandement, de règles de discipline et d’instances disciplinaires au sein du groupe ; d’un quartier général ; le fait que le groupe contrôle un territoire délimité ; la capacité qu’a le groupe de se procurer des armes et autres équipements militaires, de recruter et de donner une instruction militaire ; la capacité de planifier, coordonner et mener des opérations militaires, notamment d’effectuer des mouvements de troupes et d’assurer un soutien logistique ; la capacité de définir une stratégie militaire unique et d’user de tactiques militaires ; et la capacité de s’exprimer d’une seule voix et de conclure des accords comme des accords de cessez-le-feu ou de paix[137].
    431   Deuxièmement, le degré d’intensité requis peut être atteint « lorsque les hostilités ont un caractère collectif ou lorsque le gouvernement est obligé d’avoir recours à la force militaire contre les insurgés, plutôt qu’aux simples forces de police[138] ». À cet égard, il est entendu que l’article 1, paragraphe 2 du Protocole additionnel II qui dispose que le « Protocole ne s’applique pas aux situations de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues, qui ne sont pas considérés comme des conflits armés », définit également le seuil minimal de l’article 3 commun[139]. Cette interprétation a été confirmée par la pratique des États en ce sens que, pour les autres traités applicables aux conflits armés non internationaux, les États ont choisi de se référer à une conjugaison de l’article 3 commun et de l’article 1, paragraphe 2 du Protocole additionnel II[140].
    432  Le TPIY a développé un certain nombre de « facteurs indicatifs » pouvant être utilisés pour évaluer le niveau d’intensité de la violence, parmi lesquels :
    [L]a gravité des attaques et la multiplication des affrontements armés, la propagation des affrontements sur un territoire et une période donnés, le renforcement et la mobilisation des forces gouvernementales, et l’intensification de l’armement des deux parties au conflit, ainsi que la question de savoir si le Conseil de sécurité de l’ONU s’est intéressé au conflit et a adopté des résolutions le concernant. Elles ont également pris en compte le nombre de civils qui ont été forcés de fuir les zones de combat ; le type d’armes utilisées, en particulier le recours à l’armement lourd et à d’autres équipements militaires, tels que les chars et autres véhicules lourds ; le blocus ou le siège de villes et leur pilonnage intensif ; l’ampleur des destructions et le nombre de victimes causées par les bombardements ou les combats ; le nombre de soldats ou d’unités déployés ; l’existence de lignes de front entre les parties et le déplacement de ces lignes de front ; l’occupation d’un territoire, de villes et de villages ; le déploiement de forces gouvernementales dans la zone de crise ; la fermeture de routes ; l’existence d’ordres ou d’accords de cessez-le-feu et les efforts des représentants d’organisations internationales pour obtenir et faire respecter des accords de cessez-le-feu[141].
    433  Comme les Tribunaux l’ont souligné, les indicateurs d’intensité et d’organisation mentionnés ci-dessus ne sont que des exemples qui peuvent, mais qui ne doivent pas nécessairement, être tous réunis dans un cas précis pour qu’il soit conclu que les critères d’intensité et d’organisation ont été satisfaits dans une situation particulière.
    434  Dans tous les cas, les critères d’intensité et d’organisation doivent être cumulativement remplis pour qu’une situation de violence atteigne le seuil d’un conflit armé non international. Toutefois, selon les circonstances, il est possible de tirer certaines conclusions de l’un ou l’autre des critères. Par exemple, l’existence d’affrontements armés de forte intensité entre des autorités gouvernementales et un groupe armé non étatique, ou entre plusieurs groupes armés non étatiques, peut indiquer que ces groupes ont atteint le niveau d’organisation requis d’une partie à un conflit armé non international.
    435  En résumé, l’intensité d’un conflit et le niveau d’organisation des opposants, évalués à partir d’une lecture exhaustive de différents indicateurs factuels, sont des marqueurs cruciaux dans de telles situations. Le fait que ces deux critères aient été évoqués peu après l’adoption de l’article 3 commun et qu’ils aient été réaffirmés et étoffés au fil des ans, confirme leur caractère décisif pour déterminer le seuil d’application de l’article 3 commun. Toutefois, dans certains cas, l’interprétation de ces critères est particulièrement difficile.
    436   À cet égard, il convient de noter que, comme dans le cas des conflits armés internationaux, les développements technologiques soulèvent la question de savoir si, et à quel moment, les cyberopérations peuvent s’apparenter à un conflit armé non international[142]. Pour déterminer l’existence d’un conflit armé non international impliquant des cyberopérations, on recourt aux mêmes critères que ceux applicables aux violences cinétiques[143]. Si les exigences relatives au niveau suffisant d’organisation et d’intensité sont atteintes dans les situations qui impliquent des cyberopérations ou qui reposent exclusivement sur celles-ci, de telles situations tombent dans le champ d’application de l’article 3 commun.
    437   Des difficultés spécifiques se posent lorsqu’on applique les critères de qualification établis aux cyberopérations. En premier lieu, un groupe armé non étatique suffisamment organisé pour être partie à un conflit armé non international conventionnel devrait être suffisamment organisé pour être partie à un conflit comportant des cyberopérations ou qui repose uniquement sur celles-ci. Cependant, pour un groupe qui s’organise exclusivement en ligne, il peut être difficile – quoique pas nécessairement impossible[144] – de déterminer s’il a atteint le seuil d’organisation requis pour devenir partie à un conflit armé non international[145]. Deuxièmement, si les cyber opérations « ont les mêmes conséquences violentes que les opérations cinétiques, par exemple si elles étaient utilisées pour ouvrir les vannes d’un barrage ou pour provoquer une collision entre des avions ou des trains [traduction CICR][146] », elles peuvent atteindre un degré d’intensité suffisant pour constituer un conflit armé non international. En revanche, certaines cyber opérations peuvent ne pas avoir un impact similaire à celui des attaques cinétiques, mais être limitées aux fonctions de blocage d’accès à l’internet, d’exploitation de réseaux, ou encore de vol, de suppression ou de destruction de données. Si les cyber opérations consistent exclusivement en ces types d’actes, il est peu probable que le niveau d’intensité de la violence requis par le droit humanitaire soit atteint[147].
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    iii. La durée comme critère indépendant ?
    438  L’utilisation de l’expression « conflit armé prolongé » dans certaines définitions soulève la question de savoir si la durée des hostilités entre les autorités gouvernementales et les groupes armés non étatiques ou entre ces groupes constitue un critère indépendant additionnel pour déterminer l’existence d’un conflit armé non international.
    439  La durée des hostilités est particulièrement appropriée pour une évaluation a posteriori, par exemple au cours des procédures judiciaires. Du point de vue de l’application pratique du droit humanitaire, une exigence indépendante de durée pourrait, en revanche, mener à des incertitudes quant à l’applicabilité du droit humanitaire au cours de la phase initiale des combats entre ceux qui devraient respecter le droit, ou bien à une application tardive dans les situations où son application était en fait déjà exigée avant ces combats.
    440  Par conséquent, la durée des hostilités est considérée, à juste titre, comme un élément de l’évaluation de l’intensité des affrontements armés. Selon les circonstances, des hostilités de très courte durée peuvent tout de même atteindre le niveau d’intensité d’un conflit armé non international si, dans un cas particulier, il y a d’autres indicateurs d’hostilités d’une intensité suffisante pour exiger et justifier une telle évaluation[148].
    441  À cet égard, le TPIY, précisant son interprétation de la durée comme l’un des indicateurs de l’intensité des affrontements armés, a souligné que :
    Dans la pratique, les Chambres de première instance, y compris celle saisie de l’affaire Tadić, ont considéré que le critère tiré des violences armées prolongées se rapportait davantage à l’intensité de ces violences qu’à leur durée. Afin d’apprécier l’intensité des violences, les Chambres ont tenu compte d’éléments symptomatiques dont aucun n’est par lui-même essentiel pour établir que les combats sont suffisamment intenses. Parmi ces éléments, il faut citer le nombre, la durée et l’intensité des différents affrontements, […][149].
    442  Toutefois, le TPIY a également relevé que la durée des affrontements armés ne devrait pas être négligée lorsqu’il s’agit de déterminer si les hostilités ont atteint le niveau d’intensité d’un conflit armé non international :
    [I]l ne faut cependant pas perdre de vue l’exigence des violences armées prolongées pour apprécier l’intensité d’un conflit armé interne. Ces éléments sont étroitement liés. Ce sont des questions de fait qui doivent être tranchées au cas par cas à la lumière des éléments de preuve[150].
    443  La négociation et l’adoption, en 1998, du Statut de la CPI ont offert aux États une nouvelle opportunité d’aborder la question de la définition ou des critères constitutifs du conflit armé non international, y compris la question de savoir jusqu’à quel point les affrontements armés doivent se prolonger. Les États ont adopté une disposition sur les crimes de guerre reflétant l’article 3 commun : l’article 8, paragraphe 2, alinéa c) du Statut de la CPI et une disposition sur les crimes de guerre énonçant d’autres violations graves des lois de la guerre : l’article 8, paragraphe 2 alinéa e) du Statut. S’agissant de l’article 8, paragraphe 2, alinéa c), les États ont réaffirmé le champ d’application de l’article 3 commun et y ont uniquement ajouté l’exclusion des troubles intérieurs et des tensions internes qui figure à l’article 1 paragraphe 2 du Protocole additionnel II[151]. Le champ d’application adopté par les États pour la liste des autres crimes de guerre prévue à l’article 8, paragraphe 2, alinéa e) figure à l’article 8 paragraphe 2 alinéa f) et se lit comme suit :
    [Il] s’applique aux conflits armés ne présentant pas un caractère international et ne s’applique donc pas aux situations de troubles et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence ou les actes de nature similaire. Il s’applique aux conflits armés qui opposent de manière prolongée sur le territoire d’un État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés entre eux [nous soulignons].
    444  Après l’adoption du Statut de la CPI, la question de savoir si cette disposition créait un type distinct de conflit armé non international a été soulevée[152]. Certains ont interprété la référence aux « conflits armés qui opposent de manière prolongée » comme créant un nouveau type intermédiaire de conflit armé non international, situé entre l’article 3 commun et le Protocole additionnel II[153]. D’autres ont estimé que l’article 8 paragraphe 2 alinéa f) du Statut de la CPI n’avait pas créé une nouvelle forme de conflit armé non international puisque l’utilisation de l’expression « conflit armé qui opposent de manière prolongée » avait pour but d’empêcher l’introduction des critères restrictifs du Protocole additionnel II dans le Statut de la CPI, offrant aux États une formule de compromis inspirée par la jurisprudence du TPIY[154]. Les premières décisions de la CPI ne retiennent pas l’existence de deux types de conflits armés non internationaux distincts en vertu des articles 8 paragraphe 2 alinéas c) et e) du Statut de la CPI[155]. Pour établir l’existence d’un conflit armé non international, le Procureur a dû prouver que les groupes armés démontraient un degré suffisant d’organisation leur permettant de mener des confrontations armées prolongées[156]. Ces Chambres de première instance ont clairement rejeté l’exigence imposant que les groupes armés exercent un contrôle sur une partie du territoire ou soient sous la conduite d’un commandement responsable, empruntées à l’article 1 paragraphe 1 du Protocole additionnel II, tel que le prévoit l’article 8 paragraphe 2 alinéa e) du Statut de la CPI[157]. De plus, comme l’article 8 paragraphe 2 alinéa f) exclut de l’applicabilité de l’alinéa e) du Statut les actes de violence sporadiques et isolés, les Chambres de première instance ont considéré l’intensité du conflit armé[158]. En évaluant l’intensité du conflit, la CPI a utilisé des indicateurs similaires à ceux utilisés par les Chambres de première instance du TPIY, démontrant de façon claire que l’intensité des hostilités armées et le caractère organisé des groupes armés sont les deux critères qui définissent nécessairement tout conflit armé de caractère non international.
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    iv. Participation de forces armées additionnelles à un conflit armé non international préexistant
    445  Comme mentionné plus haut, les forces armées multinationales ou étrangères peuvent devenir parties à un conflit armé, que ce soit collectivement ou individuellement en tant qu’États, lorsqu’elles participent à une opération de paix[159]. Lorsqu’il s’agit d’opérations de paix au cours desquelles surgit un conflit armé non international, le CICR est d’avis qu’il n’est pas toujours nécessaire d’évaluer si les actions des forces multinationales atteignent, en tant que telles, le niveau d’intensité requis pour établir l’existence d’un nouveau conflit armé non international et pour établir que ces forces deviennent parties au conflit. Ce peut être le cas, par exemple, dans des situations où se déroule un conflit armé non international entre le gouvernement d’un État et un groupe armé non étatique et dans lequel, les forces étrangères soutiennent le gouvernement. Ce peut être également le cas lorsque des forces multinationales sont déjà impliquées dans un conflit armé non international contre un groupe armé non étatique et que des forces étrangères additionnelles fournissent un soutien à ces forces multinationales. Un troisième scénario pourrait être celui dans lequel, des forces multinationales impliquées dans un conflit armé non international reçoivent un soutien de la part de certains contingents nationaux qui ne s’engagent toutefois pas dans la conduite collective des hostilités. Dans les deux dernières hypothèses, les États qui fournissent de tels contingents peuvent, selon les fonctions qu’ils remplissent, également devenir parties au conflit armé non international. Cela est dû au fait que ce critère a déjà été rempli en raison de l’existence d’un conflit armé non international auquel ils prennent part[160].
    446  Il est important de souligner qu’une telle approche pour déterminer qui est partie à un conflit armé non international complète, mais ne remplace pas, l’évaluation de l’applicabilité du droit humanitaire sur le fondement des critères de l’organisation des parties et de l’intensité des hostilités. De plus, ce ne sont pas toutes les actions/formes de participation/formes de soutien qui feraient que les forces multinationales deviendraient parties à un conflit armé non international préexistant. L’élément déterminant serait la contribution de telles forces à la conduite collective des hostilités. Seules les activités qui ont un impact direct sur la capacité de la partie adverse à conduire des opérations militaires auront pour conséquence de faire des forces multinationales, une partie à un conflit armé non international préexistant. En revanche, des activités telles que celles qui permettent à la partie qui bénéficie de la participation des forces multinationales de consolider ses capacités militaires ne conduiraient pas au même résultat. Certaines craintes ont cependant été exprimées quant à cette approche[161].
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    v. Le but spécifique comme critère additionnel ?
    447  Une autre question qui peut se poser est celle de savoir si, outre l’intensité du conflit et l’organisation de(s) groupe(s) armé(s), des critères additionnels entrent en jeu lorsqu’il s’agit de déterminer si une situation de violence atteint le niveau d’un conflit armé non international et ne relève pas simplement d’un cas de criminalité de droit commun, même si elle est intense et bien organisée.
    448  En particulier, le but politique a notamment été cité comme une caractéristique typique des conflits armés non internationaux[162]. L’introduction de certains motifs comme éléments nécessaires pour qualifier un conflit armé non international a été débattue lors de la négociation de l’article 3 commun. Les États n’ont toutefois pas adopté les propositions sur ce point[163].
    449  Au fil des ans, le motif pour lequel une partie se livre à des actes de violence a été explicitement rejeté en tant que critère visant à établir si une situation correspond ou non à un conflit armé non international. Comme l’a affirmé le TPIY :
    [S]euls deux critères doivent être pris en compte pour déterminer l’existence d’un conflit armé, à savoir l’intensité du conflit et l’organisation des parties ; peu importe donc que l’objectif des forces armées se soit ou non limité à commettre des actes de violence[164].
    450  Il convient aussi de tenir compte du fait qu’introduire une motivation politique comme condition préalable à un conflit armé non international pourrait ouvrir la porte à une variété de motifs fondés sur différentes raisons pour nier l’existence de tels conflits armés[165]. De plus, dans la pratique, les motivations d’un groupe armé non étatique peuvent être difficiles à déterminer. Ce qui peut constituer un objectif politique peut, par exemple, être controversé : des motifs politiques et non politiques peuvent coexister ; et des activités non politiques peuvent en fait contribuer à atteindre des buts politiques[166].
    451  De l’avis du CICR, la réponse à la question de savoir si une situation de violence équivaut à un conflit armé non international devrait, par conséquent, être uniquement fondée sur les critères d’intensité et d’organisation[167].
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    3. Champ d’application géographique
    a. Introduction
    452  Dès que l’existence d’un conflit armé non international a été établie, que ce soit sur le fondement de la nature des parties impliquées, sur leur organisation ou sur l’intensité du conflit, l’article 3 est applicable. Quelques questions subsistent cependant quant au champ d’application géographique du droit humanitaire régissant les conflits armés non internationaux, tel qu’il figure à l’article 3 commun.
    453  En outre, lorsque des hostilités s’étendent au-delà des frontières d’un seul État, la question se pose de savoir si la localisation géographique des actions affecte la qualification de la situation en conflit armé non international.
    454  Compte tenu de l’évolution en pratique, ces questions ont acquis une importance considérable, notamment au regard des questions relatives à l’emploi de la force. Au moment de l’écriture de ces lignes elles sont toujours l’objet de discussions[168].
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    b. Conflits armés non internationaux « internes »
    455  Traditionnellement, les conflits armés non internationaux ont principalement été considérés comme étant des conflits se déroulant à l’intérieur des frontières d’un seul État, dans le sens de conflit armé « interne »[169]. L’applicabilité de l’article 3 commun et du droit humanitaire régissant les conflits armés non internationaux à ces conflits armés non internationaux « internes » n’est généralement pas controversée.
    456  Cependant, la question s’est posée de savoir si le droit humanitaire s’applique sur l’ensemble du territoire de l’État concerné ou seulement dans les zones où se déroulent les hostilités. Dans les zones d’un État où les hostilités sont rares, voire inexistantes, on peut douter de l’applicabilité du droit humanitaire. On peut penser que le droit humanitaire et, plus particulièrement, les règles relatives à la conduite des hostilités, ne devraient pas s’appliquer aux zones dans lesquelles il n’y a pas d’hostilités et ce, même dans un État où un conflit armé se déroule. Dans les régions les plus calmes de l’État considéré, le droit pénal et la législation sur le maintien de l’ordre de cet État pourraient, dans les limites fixées par le droit international et régional des droits de l’homme, fournir un cadre juridique suffisant[170].
    457  Le libellé de l’article 3 commun indique cependant que dès qu’un conflit armé non international surgit, l’article s’applique sur l’ensemble du territoire de l’État concerné : « À cet effet, [les actes suivants] sont et demeurent prohibés, en tout temps et en tout lieu (nous soulignons) ».
    458  En 1995, dans l’affaire Tadić, le TPIY a souligné que :
    67. […] le champ temporel et géographique des conflits armés internationaux et internes s’étend au-delà de la date et du lieu exacts des hostilités.
    […]
    69. […] les bénéficiaires de l’article 3 commun aux Conventions de Genève sont ceux qui ne participent pas directement (ou qui ne participent plus directement) aux hostilités. Cela indique que les règles figurant à l’article 3 s’appliquent aussi à l’extérieur du contexte géographique étroit du théâtre effectif des combats.
    70. […] le droit international humanitaire continue de s’appliquer sur l’ensemble du territoire des États belligérants ou, dans le cas de conflits internes, sur l’ensemble du territoire sous le contrôle d’une Partie, que des combats effectifs s’y déroulent ou non[171].
    459  Lorsque le seuil requis pour l’existence d’un conflit armé non international dans un État a été franchi, l’article 3 commun ainsi que d’autres dispositions régissant les conflits armés non internationaux peuvent donc généralement être considérés comme s’appliquant sur l’ensemble du territoire de l’État concerné[172].
    460  Cependant, l’applicabilité du droit humanitaire sur l’ensemble du territoire d’un État partie au conflit ne signifie pas que tous les actes commis sur ce territoire sont dès lors nécessairement soumis au régime du droit humanitaire. Comme l’a fait observer le TPIY, un acte particulier doit être « étroitement [lié] aux hostilités se déroulant dans d’autres parties des territoires contrôlés par les Parties au conflit » pour que cet acte soit considéré comme ayant été commis dans le contexte du conflit armé et que le droit humanitaire s’applique[173]. L’applicabilité du droit humanitaire à un acte spécifique requiert donc un certain lien entre cet acte et le conflit armé non international. Les actes n’ayant pas une telle connexité avec le conflit demeurent généralement exclusivement régis par le droit pénal interne, dans les limites fixées par le droit international et régional des droits de l’homme[174].
    461  De plus, si un acte spécifique commis ou produisant ses effets dans des zones plus calmes d’un État pouvait – conformément aux considérations abordées ci-dessus – tomber dans le champ d’application du droit humanitaire, des questions relatives aux normes juridiques applicables à un contexte donné pourraient encore se poser. Il peut également être nécessaire de déterminer si, dans un cas donné, un usage spécifique de la force est nécessairement régi par le droit relatif à la conduite des hostilités ou s’il est plutôt régi par la législation sur le maintien de l’ordre respectueuse du droit des droits de l’homme[175].
    462  Ces questions font l’objet de discussions[176]. Dans des situations d’hostilités effectives, l’usage de la force armée contre des cibles licites par les parties au conflit armé est régi par les règles de droit humanitaire relatives à la conduite des hostilités[177]. La situation est toutefois moins claire en ce qui concerne l’usage de la force contre des individus isolés qui seraient normalement considérés comme étant des cibles licites conformément au droit international humanitaire, mais qui se trouvent dans des régions placées sous le contrôle ferme et stable d’un État, où les hostilités ne se déroulent pas et où il n’est pas raisonnablement prévisible que la partie adverse puisse facilement recevoir des renforts.
    463  Le droit n’a pas encore réglé cette question. Cependant, un certain nombre d’interprétations juridiques ont été proposées. Celles-ci peuvent être globalement regroupées en quatre approches. Selon la première, les règles du droit humanitaire relatives à la conduite des hostilités vont régir la situation décrite ci-dessus, sans autres restrictions que celles prévues par les règles spécifiques du droit humanitaire[178]. Selon la deuxième approche, l’usage de la force doit être régi par la Recommandation IX du Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux hostilités en droit international humanitaire du CICR[179]. Cette Recommandation, ainsi que son commentaire, énoncent que dans les zones plus calmes d’un État, le « type et le degré de force admissibles contre des personnes n’ayant pas droit à une protection contre les attaques directes ne doivent pas excéder ce qui est véritablement nécessaire pour atteindre un but militaire légitime dans les circonstances qui prévalent[180] ». Toutefois, selon une troisième approche, le cadre juridique applicable devrait être déterminé au cas par cas, en se fondant sur l’ensemble des circonstances de l’espèce[181]. Enfin, selon une dernière approche, dans de telles situations, l’usage de la force serait régi par les règles applicables aux opérations de maintien de l’ordre, respectueuses du droit des droits de l’homme[182].
    464  On constate que les trois dernières approches peuvent conduire, en pratique, au même résultat.
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    c. Conflits armés non internationaux ne se limitant pas au territoire d’un seul État
    465  Comme relevé ci-dessus, traditionnellement, les conflits armés non internationaux ont été essentiellement entendus comme des conflits armés se déroulant dans les limites d’un État, contre des groupes armés non étatiques ou entre ceux-ci, au sens d’un conflit armé « interne »[183]. Cependant, cela soulève la question de savoir si la limitation au territoire d’un seul État est une condition pour qualifier une situation de conflit armé non international au sens de l’article 3 commun.
    466  À première vue, le libellé de l’article 3 commun impose une telle limitation : non seulement il traite de conflits armés « ne présentant pas un caractère international[184] », mais il exige également que ces conflits armés surgissent « sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes ». On peut interpréter cette phrase comme signifiant que le conflit doit nécessairement surgir sur le territoire de précisement « une » des Hautes Parties contractantes, limitant de ce fait l’application de l’article 3 commun aux conflits armés « internes ». Toutefois, une interprétation différente pourrait mettre l’accent sur le fait que le conflit doit surgir sur le territoire de l’une des « Hautes Parties contractantes », excluant simplement de ce fait les conflits surgissant sur le territoire d’un État non partie aux Conventions de Genève[185]. L’article 2 commun fait également référence aux États parties aux Conventions de Genève. Ainsi considérée, la référence aux « Hautes Parties contractantes » dans ces deux articles peut avoir été introduite pour éviter tout malentendu de sorte que les Conventions de Genève de 1949 créeraient de nouvelles obligations à la charge des États qui n’y sont pas parties.
    467  Le but et l’objet de l’article 3 commun étayent le fait que cette disposition est applicable aux conflits armés non internationaux qui s’étendent au-delà du territoire d’un seul État. Étant donné que son objectif est de fournir certaines protections minimales aux personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus directement, aux hostilités, pendant des affrontements armés intenses entre les États et les groupes armés non étatiques ou entre ces groupes, il est logique que ces mêmes protections s’appliquent lorsque de telles violences franchissent le territoire de plus d’un État[186].
    468  Il est toutefois vrai que lorsque l’article 3 commun est applicable, d’autres règles, en particulier celles relatives à la conduite des hostilités, peuvent également s’appliquer mais la manière dont la force peut être utilisée est plus limitée qu’en temps de paix. Il convient de rappeler que ce n’est pas, en soi, l’applicabilité de l’article 3 commun à une situation, qui rend applicables les autres règles de droit humanitaire régissant les conflits armés non internationaux. Au contraire, c’est l’existence d’un conflit armé non international qui rend l’article 3 commun et d’autres dispositions du droit humanitaire applicable[187]. Vu sous cet angle, il peut être cohérent avec le but de l’article 3 commun que celui-ci s’applique aux conflits armés non internationaux qui ne se limitent pas au territoire d’un seul État.
    469  Dans la mesure où l’analyse ci-dessus laisse un doute sur le point de savoir si l’article 3 commun est limité aux conflits armés internes[188], l’historique des travaux préparatoires de cette disposition peut être consulté pour obtenir des précisions. À un certain moment, les États ont envisagé un projet faisant référence aux conflits armés « qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes (nous soulignons)[189] ». Les termes additionnels « ou plusieurs » n’ont pas, pour des raisons non précisées, été adoptés lors de la Conférence diplomatique de 1949, de sorte qu’aucune conclusion ne peut être tirée de leur absence aux fins de l’interprétation de l’article 3 commun[190]. Dans les années 1940, il semble que les États étaient principalement soucieux de la règlementation des conflits armés internes. La protection de leurs affaires internes contre une règlementation détaillée par le droit international fut l’une de leurs principales préoccupations afin de limiter les dispositions de fond applicables aux conflits armés non internationaux[191]. Cependant, si le libellé de l’article 3 commun « signifiait que les conflits opposant des États et des groupes armés organisés et s’étendant sur le territoire de plusieurs États, ne constituaient pas des “conflits armés non internationaux”, il y aurait une lacune dans la protection que les inquiétudes des États à propos de leur souveraineté ne pourraient justifier [traduction CICR][192] ».
    470  En résumé, bien que le texte et l’historique des travaux préparatoires soient quelque peu ambigus, le but et l’objet de l’article 3 commun laissent entendre qu’il s’applique aux conflits armés non internationaux qui s’étendent au-delà des frontières d’un État.
    471  Au moment de la rédaction de ces commentaires, on trouve quelques éléments dans la pratique des États parties aux Conventions de Genève qui étayent la thèse selon laquelle des conflits armés non internationaux peuvent, dans certaines circonstances limitées, franchir les frontières d’un État[193].
    472  Les conflits armés non internationaux assortis d’un aspect extraterritorial ont été diversement décrits, comme des conflits « transfrontaliers », des conflits « avec effet de contagion » et des « conflits armés transnationaux ». D’autres expressions, comme « conflits armés non internationaux extraterritoriaux », ont également été utilisées[194]. Il ne s’agit pas de catégories ou de termes juridiques, mais elles peuvent s’avérer utiles à des fins descriptives.
    473  Un premier type de conflit armé qui n’est pas limité aux frontières d’un seul État et que les États semblent avoir accepté en pratique comme étant « non international », est celui qui surgit lorsqu’un État combattant un groupe armé sur son territoire est rejoint par un ou plusieurs autres États. Bien qu’un tel conflit surgisse dans les limites du territoire d’un État, d’autres États font usage de la force de manière extraterritoriale, c’est-à-dire en dehors de leur propre territoire, en tant que parties au conflit. Dans de tels cas, le conflit conserve un caractère non international[195]. La question de l’étendue de l’applicabilité de l’article 3 commun et du droit humanitaire en général est devenue pertinente dans de telles situations, particulièrement lorsque le territoire de cet État est subdivisé en zones dont la responsabilité est confiée aux différents États étrangers intervenants et que certaines zones font face à des combats plus intenses que d’autres. Dans de telles situations, le droit humanitaire s’applique de la même manière à tous les États impliqués, comme dans le cas d’un conflit armé non international purement « interne », tel que décrit ci-dessus[196]. D’autres questions ont été soulevées, notamment celle de savoir si le droit international s’applique également au territoire « national » des États parties à de tels conflits[197]. À l’heure actuelle, une pratique clairement identifiée des États sur l’applicabilité du droit international au territoire national de l’État intervenant n’est pas suffisamment étayée.
    474  Deuxièmement, un conflit armé non international existant peut déborder du territoire de l’État sur lequel il a commencé, jusque sur le territoire d’un État voisin qui n’est pas partie au conflit[198]. Ces situations sont parfois appelées conflits armés non internationaux « avec effet de contagion », même s’il s’agit seulement d’une expression descriptive et non d’une formulation juridique. En supposant, aux fins de cette analyse, que le deuxième État consente à un usage de son territoire par l’État partie au conflit, empêchant de ce fait l’existence d’un conflit armé international entre les deux États, la question se pose de savoir si les relations entre le premier État et l’entité non étatique, partie au conflit, continuent d’être réglementées par le droit humanitaire régissant les conflits armés non internationaux, lorsque les parties opèrent sur le territoire de ce deuxième État, voisin du premier[199]. Cela pourrait être le cas si la violence armée qui les oppose sur le territoire du deuxième État, répond elle-même aux critères d’un conflit armé non international, c’est-à-dire l’intensité et l’organisation. Mais lorsque ce n’est pas le cas, ou lorsque seuls des actes d’hostilité occasionnels ou sporadiques se produisent sur le territoire du second État, on peut se demander si cet « effet de contagion » occasionnel peut être relié au conflit armé non international existant dans le premier État, en tant que simple continuation de ce conflit[200]. Dans de tels cas, la pratique des États semble indiquer que le franchissement d’une frontière internationale ne modifie pas le caractère non international du conflit armé[201]. Les exemples de la pratique des États en relation avec les conflits « avec effet de contagion » concernent tous des situations dans lesquelles le conflit a débordé d’un territoire à un autre territoire voisin ou adjacent.
    475  De telles situations semblent aussi être reconnues par le Statut du TPIR de 1994 qui étend la compétence du Tribunal à la poursuite des « personnes présumées responsables d’actes de génocide ou d’autres violations graves du droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de tels actes ou violations commis sur le territoire d’États voisins (nous soulignons)[202] ».
    476   Cependant, des questions demeurent comme celle de savoir jusqu’où un conflit armé non international en cours doit déborder sur un pays voisin pour être considéré comme un conflit « avec effet de contagion ». En d’autres termes, savoir si le droit humanitaire est applicable sur tout le territoire de l’État dans lequel le conflit a débordé (comme dans le cas de conflits armés « internes » classiques) ou si son application est plus limitée, n’est pas encore clarifié[203]. Tant que l’État sur le territoire duquel le conflit a débordé ne devient pas partie au conflit, il y a lieu de douter que le DIH s’applique à l’ensemble de son territoire[204]. La pratique n’a pas encore établi de règle claire, bien que différentes thèses juridiques aient été avancées[205]. De plus, la question se pose de savoir si, en fonction des circonstances géographiques ou des moyens pratiques, un conflit armé non international en cours ne peut déborder que sur le territoire des pays limitrophes. Ce dernier scénario sera abordé ci-dessous.
    477   Un troisième scénario de conflit armé non international non limité au territoire d’un État est celui des affrontements armés répondant au critère d’intensité exigé, se déroulant entre un État et un groupe armé non étatique qui opère depuis le territoire d’un deuxième État, voisin du premier[206]. Les affrontements armés pourraient également se produire entre deux groupes armés non étatiques organisés. Dans un tel scénario, les affrontements sont de nature « transfrontaliers ». Si le groupe armé non étatique agit pour le compte du deuxième État, on pourrait être en présence d’un conflit armé international puisque, dans un tel cas, les affrontements opposeraient, en réalité, deux États[207]. Toutefois, si le groupe armé non étatique n’agit pas pour le compte du deuxième État, on peut concevoir que la confrontation entre le premier État et le groupe armé non étatique doive être considérée comme un conflit armé non international[208]. Dans une telle situation, on pourrait aussi être en présence d’un conflit armé international entre le premier et le deuxième État si le deuxième État ne consent pas aux opérations menées par le premier État sur son territoire[209]. Ainsi, un conflit armé non international peut exister parallèlement à un conflit armé international entre les États concernés.
    478  Enfin, en présence de conflits armés non internationaux, la question se pose de savoir quel rôle peuvent jouer des considérations d’ordre géographique[210]. Par exemple, la question s’est posée de savoir si un conflit armé non international entre un groupe armé non étatique et un État pourrait exister, qu’il y ait, ou pas, un point d’ancrage dans un État donné comme théâtre principal des hostilités. Deux scénarios possibles existent. Le premier est la situation d’un conflit avec effet de contagion étendu, décrit ci-dessus. Dans ce scénario, l’intensité et l’organisation sont suffisantes pour qu’un conflit survienne et soit qualifié comme tel sur le théâtre principal des hostilités. La seule question qui demeure est alors de déterminer jusqu’où le débordement peut s’étendre. Un second scénario envisage la possibilité qu’un conflit survienne uniquement sur la base des actions d’un groupe armé non étatique, mais dans lequel les hostilités et les membres de ce groupe armé sont à des endroits géographiquement disparates. Dans ce scénario, la principale question est de savoir s’il est possible de considérer les hostilités éloignées dans leur ensemble, afin de conclure à l’existence d’un conflit armé entre un groupe armé non étatique et un État. Ainsi, sans pour autant abandonner les critères d’organisation et d’intensité requis pour l’existence d’un conflit armé non international, cette approche accepterait que des actes qui peuvent sembler sporadiques ou isolés dans les limites de chaque État où ils se produisent, puissent être considérés de façon cumulative comme équivalant à un conflit armé non international.
    479  L’hypothèse d’un tel conflit armé non international mondial ou transnational pourrait rendre le droit humanitaire applicable sur le territoire d’un État qui n’est pas impliqué dans les affrontements entre les parties à un tel conflit, alors qu’en principe, le droit interne, y compris le droit pénal et les règles relatives à l’usage de la force aux fins du maintien de l’ordre, dans les limites imposées par le droit international des droits de l’Homme, devrait s’appliquer de manière exclusive.
    480  Ce scénario soulève d’importantes questions au regard de la protection. Cela signifierait, par exemple, que lorsqu’une partie à un tel conflit armé non international mondial ou transnational attaque un combattant isolé de la partie adverse sur le territoire d’un autre État qui n’est pas impliqué dans le conflit, la population de cet État pourrait être soumise à l’application des normes de droit humanitaire sur l’usage de la force. Par exemple, conformément au droit humanitaire, seules les attaques de cibles militaires, dont on peut s’attendre à ce qu’elles causent incidemment la mort de personnes civiles, qui seraient excessives par rapport à l’avantage militaire concret et direct anticipé, seraient illicites. Cela signifierait que, selon les circonstances, certains « dommages collatéraux » parmi la population civile d’un État ne participant pas aux affrontements entre les parties au conflit armé non international mondial ou transnational, pourraient ne pas être illicites. Cela amoindrirait considérablement la protection accordée à cette population par le droit international.
    481  Cependant, tel qu’indiqué ci-dessus, même si le droit humanitaire devait être considéré comme applicable à une telle hypothèse, cela ne signifierait pas nécessairement que toutes les actions menées dans un tel cas seraient régies par ce droit[211].
    482  En outre, la pratique des États parties aux Conventions de Genève soutenant l’existence de conflits armés non internationaux mondiaux ou transnationaux demeure isolée[212]. Ainsi, le CICR a exprimé l’opinion selon laquelle l’existence d’un conflit armé ou le lien entre une opération militaire donnée et un conflit armé existant doivent être évalués au cas par cas[213].
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    4. Champ d’application temporel
    a. Introduction
    483  L’article 3 commun s’applique aux conflits armés ne présentant pas un caractère international et qui « surgissent » sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes. L’article 3 commun ne fournit aucune indication permettant de savoir quand un tel conflit armé doit être considéré comme ayant « surgi ». Contrairement aux Conventions de Genève applicables aux conflits armés internationaux[214] ou même aux Protocoles additionnels I[215] et II[216], l’article 3 commun ne contient aucune disposition spécifique précisant son champ d’application temporel.
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    b. Le début d’un conflit armé non international
    484  En ce qui concerne le début de l’applicabilité de l’article 3 commun, aucune disposition spécifique n’est nécessaire : l’article 3 commun est applicable dès qu’un conflit armé non international survient, conformément à l’analyse exposée dans les sections ci-dessus, c’est-à-dire dès le moment où une situation de violence entre un État et un groupe armé non étatique, ou entre deux ou plusieurs groupes armés non étatiques, remplit les critères d’intensité et d’organisation.
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    c. La fin d’un conflit armé non international
    485  Comme pour le début d’un conflit armé non international, déterminer quand un conflit se termine comporte d’importantes conséquences. Aussi, comme pour la naissance d’un conflit armé non international, sa fin ne doit donc être ni affirmée à la légère, ni niée : tout comme le droit humanitaire ne doit pas être appliqué à une situation de violence qui n’a pas encore atteint le seuil requis pour la qualifier de conflit armé non international, il ne doit pas non plus s’appliquer aux situations qui ne constituent plus un tel conflit.
    486  Le TPIY a soutenu que « [l]e droit international humanitaire s’applique dès l’ouverture [d’un conflit armé non international] et s’étend au-delà de la cessation des hostilités […] dans le cas de conflits internes, jusqu’à ce qu’un règlement pacifique soit atteint[217] ». Cette approche a ensuite été confirmée par la jurisprudence internationale et reprise par d’autres sources nationales et internationales[218].
    487  Il est nécessaire de s’appuyer sur les faits pour déterminer si un conflit armé non international a pris fin ou si, en d’autres termes, un « règlement pacifique » a été conclu[219]. Non seulement cette approche correspond à celle de l’évaluation purement factuelle du début d’un conflit armé non international[220], mais elle est également conforme, plus généralement, avec le droit humanitaire moderne dont l’applicabilité ne dépend pas de conditions formelles[221].
    488  Une évaluation des faits pour déterminer si un conflit armé non international a pris fin devrait prendre en compte les éléments suivants :
    489  Premièrement, un conflit armé non international peut prendre fin par le simple fait qu’une des parties cesse d’exister. Une défaite militaire complète de l’une des parties, la démobilisation d’une partie non étatique, ou toute autre dissolution d’une partie, signifie que le conflit armé a pris fin, même si des actes de violence isolés ou sporadiques sont encore perpétrés par des membres fidèles de la partie dissoute. Cependant, lorsqu’une partie a subi un degré de défaite moindre et se retrouve quelque peu désorganisée, elle peut encore se regrouper, même si cela prend du temps, et poursuivre les hostilités. Ce pourrait être particulièrement le cas lorsqu’un groupe armé non étatique contrôle un territoire ou continue de recruter, entraîner et armer des forces. Dans de tels cas, il n’est pas possible de conclure que la partie a cessé d’exister.
    490  Deuxièmement, des affrontements armés continuent parfois bien au-delà de la conclusion ou de la déclaration unilatérale d’un acte formel tel qu’un cessez-le-feu, un armistice ou un règlement pacifique. Se fonder uniquement sur l’existence de tels accords pour déterminer la fin d’un conflit armé non international pourrait donc conduire à une fin prématurée de l’applicabilité du droit humanitaire dans des situations où, en fait, un conflit se poursuit[222]. À l’inverse, des affrontements armés peuvent également s’estomper sans que ne soit conclu aucun cessez-le-feu, armistice ou règlement pacifique, ou avant la conclusion d’un tel accord. Ainsi, alors que l’existence de tels accords peut être prise en compte lorsqu’on évalue l’ensemble des faits, elle n’est ni nécessaire, ni suffisante à elle seule pour conclure à la fin de l’application du droit humanitaire.
    491  Troisièmement, une cessation durable des affrontements armés, sans risque réel de reprise, constituera sans doute la fin d’un conflit armé non international puisqu’elle équivaudrait à un règlement pacifique du conflit, même sans la conclusion ou la déclaration unilatérale d’un acte formel, tel qu’un cessez-le-feu, un armistice ou un règlement pacifique.
    492  Quatrièmement, une accalmie temporaire des affrontements armés ne doit pas être considérée comme mettant automatiquement fin à un conflit armé non international. L’intensité d’un conflit peut « osciller »[223], mais ces simples périodes de calme, alors que les parties au conflit continuent d’exister, ne sont pas suffisantes pour conclure qu’un conflit a pris fin. Il est impossible d’affirmer, de manière abstraite, quel laps de temps sans affrontements armés est nécessaire pour qu’il puisse être conclu, avec un degré de certitude acceptable, que la situation s’est stabilisée et équivaut à un règlement pacifique. Par exemple, une partie pourrait décider de suspendre temporairement les hostilités, ou encore l’évolution historique du conflit peut montrer une alternance entre la cessation et la reprise des affrontements armés. Dans de tels cas, il n’est pas encore possible de conclure qu’une situation s’est stabilisée et une période d’observation plus longue sera nécessaire. Le droit humanitaire continuera de s’appliquer entre-temps.
    493  La qualification d’un conflit ne doit pas être « une porte tournante entre l’applicabilité et la non applicabilité [traduction CICR] » du droit humanitaire, puisque cela peut « conduire à un degré considérable d’incertitude juridique et de confusion [traduction CICR][224] ». Une évaluation fondée sur les circonstances factuelles doit donc tenir compte de la nature souvent fluctuante des conflits afin d’éviter de conclure prématurément qu’un conflit armé non international a pris fin.
    494  À cet égard, on ne peut conclure qu’un conflit armé non international a pris fin au seul motif que les affrontements armés entre les parties sont tombées en dessous du seuil d’intensité exigé pour être en présence d’un conflit[225]. Cependant, l’absence durable d’affrontements armés entre les parties au conflit peut indiquer – en fonction des faits sur le terrain – la fin de ce conflit armé non international, même si certains actes de violence mineurs isolés ou sporadiques peuvent persister.
    495  Parmi les indices permettant de prouver qu’une situation s’est suffisamment stabilisée et qu’un conflit armé non international a, en conséquence, pris fin, on peut citer, par exemple : la mise en œuvre effective d’un règlement pacifique ou d’un cessez-le-feu ; des déclarations des parties, non contredites par les faits sur le terrain, selon lesquelles elles renoncent définitivement à toute violence ; le démantèlement des unités gouvernementales spéciales créées pour le conflit ; la mise en place de programmes de désarmement, de démobilisation et/ou de réintégration ; la durée de plus en plus longue de la période sans hostilités ; et la levée de l’état d’urgence ou d’autres mesures restrictives.
    496  Déterminer si une situation s’est stabilisée, à un degré et pour une durée suffisants, de telle sorte que l’on peut considérer qu’elle constitue un « règlement pacifique » du conflit a été atteint, exige donc uniquement une évaluation complète de tous les faits à disposition. Évidemment, de telles prévisions ne peuvent jamais être faites avec une certitude absolue. Ce n’est pas une science parfaite. Dans cette optique, selon l’avis du CICR, il est préférable de ne pas être trop pressé et risquer ainsi une qualification en « porte tournante » d’un conflit, ce qui pourrait conduire à une incertitude juridique et à la confusion.
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    d. Application continue de l’article 3 commun après la fin d’un conflit armé non international
    497  La question se pose de savoir si, en dépit de la fin d’un conflit armé non international, certains aspects de l’article 3 commun pourraient, le cas échéant, continuer de s’appliquer après la fin du conflit armé non international. L’article 3 commun ne contient aucune indication à cet égard.
    498  Cependant, dès 1962, la Commission d’experts convoquée par le CICR pour étudier la question de l’aide humanitaire aux victimes des conflits internes a souligné que :
    La Commission a aussi examiné la portée de l’application de l’article 3 par le passé. Le réglement d’un conflit interne, tributaire de l’article 3, ne met pas fin de lui-même et de plein droit, à l’application de cet article, quelles que soient la forme ou les conditions de ce réglement, si le gouvernement légitime rétablit lui-même l’ordre, s’il s’effondre face au gouvernement formé par ses adversaires ou s’il conclut un accord avec l’autre partie. La Commission a précisé que les obligations décrites dans l’article 3 devraient être respectées “en toutes circonstances ... en tout temps et en tout lieu”. La Commission considère par conséquent que les dispositions de l’article 3 demeurent applicables aux situations découlant du conflit et aux participants à ce conflit (nous soulignons) [Traduction CICR][226] ».
    499  En 1977, les États ont adopté la disposition suivante dans le contexte du Protocole additionnel II :
    À la fin du conflit armé, toutes les personnes qui auront été l’objet d’une privation ou d’une restriction de liberté pour des motifs en relation avec ce conflit, ainsi que celles qui seraient l’objet de telles mesures après le conflit pour les mêmes motifs, bénéficieront des dispositions des articles 5 et 6 jusqu’au terme de cette privation ou de cette restriction de liberté[227].
    500  Les garanties fixées par l’article 3 commun – liant aussi bien les États que les parties non étatiques - peuvent être d’une importance vitale pour les victimes d’un conflit armé non international même lorsque ce conflit a pris fin.
    501  Même après la fin d’un conflit armé non international, les personnes protégées par l’article 3 commun continuent de bénéficier de la protection de cet article aussi longtemps qu’elles sont, du fait du conflit armé, dans une situation pour laquelle, l’article 3 commun prévoit une certaine protection. Par exemple, les personnes qui ont été détenues en lien avec le conflit devraient, après la fin de celui-ci, continuer d’être traitées humainement, y compris ne pas être soumises à la torture ou à des traitements cruels ou encore se voir refuser un procès équitable[228].
    502  Dans la mesure où le retour au cadre juridique ordinaire, national et international, après la fin d’un conflit armé non international, assurerait aux personnes protégées par l’article 3 commun des protections plus favorables que l’article 3 commun, ces protections devraient, bien sûr, être appliquées[229].
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    D. Alinéa 1 : la force obligatoire de l’article 3 commun
    1. « chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer »
    a. Général
    503  Dès qu’un conflit armé non international au sens de l’article 3 commun surgit, l’article 3 commun énonce clairement que « chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer » les dispositions fondamentales de cet article.
    504  Cette disposition simple et claire constitue une avancée importante. Dès que l’article 3 commun s’applique, l’obligation de respecter ses dispositions est automatique et absolue pour les parties étatiques comme pour les parties non étatiques au conflit. Cette obligation est non seulement indépendante de l’acceptation explicite de l’article 3 commun par la partie non étatique, mais aussi de l’adhésion dans les faits d’une partie adverse aux dispositions de l’article 3 commun[230]. En outre, l’article 3 commun est fondé sur le principe d’égalité des parties au conflit. Il garantit les mêmes droits et impose les mêmes obligations de caractère purement humanitaire aussi bien à la partie étatique qu’à la partie non étatique[231]. Cependant, ceci n’implique pas une immunité des combattants pour les membres des groupes armés non étatiques puisque ce concept n’est pas applicable dans les conflits armés non internationaux.
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    b. La force obligatoire de l’article 3 commun à l’égard des groupes armés non étatiques
    505  Les groupes armés non étatiques ne sont pas des « Hautes Parties contractantes » aux Conventions de Genève. En 1949, les États ont convenu que les entités non étatiques ne pouvaient pas devenir parties aux Conventions de Genève. Néanmoins, il est admis aujourd’hui que l’article 3 commun s’impose aux groupes armés non étatiques, qu’il s’agisse du droit conventionnel ou du droit coutumier[232].
    506  Le libellé de l’article 3 commun, qui opère une distinction entre « Hautes Parties contractantes » et parties au conflit, soutient clairement cet argument : « En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer ... (nous soulignons) ». Lors des négociations de l’article 3 commun, un amendement proposant aussi une référence aux Hautes Parties contractantes dans la seconde partie de la phrase fut rejeté[233].
    507  Le mécanisme exact par lequel l’article 3 commun devient contraignant pour une entité qui n’est pas une Haute Partie contractante aux Conventions de Genève est sujet à discussions[234]. Les explications sont, entre autres, les suivantes : une entité qui prétend représenter un État ou une partie de celui-ci, notamment en exerçant une souveraineté effective sur tout ou partie du territoire de cet État, est soumise aux obligations internationales de cet État[235] ; l’article 3 commun devient partie intégrante du droit national suite à la ratification des Conventions de Genève par un État et lie ainsi tous les individus placés sous la compétence de l’État, y compris les membres d’un groupe armé non étatique[236] ; l’article 3 commun et les autres instruments de droit humanitaire liant les parties non étatiques aux conflits armés non internationaux sont des dispositions conventionnelles, juridiquement opposables aux tiers, à l’instar d’autres traités qui, dans certaines circonstances[237], peuvent créer des obligations à l’égard des États qui n’y sont pas parties[238] ; quand un État ratifie un traité, il le fait au nom de tous les individus placés sous sa compétence qui peuvent ainsi devenir les destinataires de droits et d’obligations directs en vertu du droit international[239] ; « [l]a force obligatoire de l’article 3 découle donc du caractère fondamental des règles qu’il incorpore et de la reconnaissance de ces règles par l’ensemble de la communauté internationale comme le seuil minimum indispensable à la sauvegarde des intérêts humanitaires essentiels[240] » et les groupes armés non étatiques peuvent aussi consentir à être liés par l’article 3 commun, par exemple, par la publication d’une déclaration unilatérale ou d’un accord spécial entre les parties à un conflit armé[241].
    508  Plusieurs thèses juridiques ont été avancées pour expliquer comment les groupes armés non étatiques sont liés par l’article 3 commun, mais il le fait que les dispositions substantielles de l’article 3 commun lient tous les groupes armés lorsqu’ils sont parties à un conflit armé est incontesté.
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    c. La force obligatoire de l’article 3 commun à l’égard des forces multinationales
    509  Comme souligné précédemment[242], les forces multinationales peuvent être impliquées dans des actions qui feraient des États ou des organisations internationales qui les envoient, des parties à un conflit armé non international, que ce soit dans le cadre de l’exécution de leur mandat ou en raison des développements sur le terrain. Une distinction peut être faite entre d’une part, les opérations multinationales conduites par une coalition d’États non soumise au commandement et au contrôle d’une organisation internationale et, d’autre part, les opérations multinationales conduites sous le commandement et le contrôle des Nations Unies ou d’autres organisations internationales.
    510  Dans les situations où les opérations multinationales sont conduites par une coalition d’États non soumis au commandement et au contrôle d’une organisation internationale, les États participant aux forces multinationales deviennent alors parties au conflit[243]. Selon que les forces multinationales s’engagent contre un État ou une partie non étatique, le droit régissant les conflits armés internationaux ou non internationaux est applicable aux États fournisseurs de contingents. Dans le dernier cas, l’article 3 commun sera contraignant pour ces forces étatiques.
    511  Dans les situations où l’organisation sous les auspices de laquelle l’opération multinationale est menée, exerce un commandement et un contrôle sur de telles forces, elle peut devenir partie au conflit armé[244]. Étant donné que les organisations internationales déployant des forces multinationales ne sont pas des États et qu’en principe, elles ne peuvent pas devenir parties aux Conventions de Genève ou à d’autres traités de droit humanitaire, ces traités ne les lient pas. Cependant, les accords sur le statut des forces (SOFAs) conclus entre les Nations Unies et les États accueillant des opérations de paix des Nations Unies exigent que les Nations Unies s’assurent que leur opération soit conduite dans « le strict respect des principes et des règles des conventions internationales applicables à la conduite du personnel militaire [traduction CICR] [245]»). Quant aux forces placées sous le commandement et le contrôle des Nations Unies, l’applicabilité de certains « principes fondamentaux et règles du droit humanitaire international » aux forces multinationales a aussi été explicitement affirmée par le Secrétaire général des Nations Unies[246].
    512  En outre, il est admis aujourd’hui que de telles organisations sont liées par le droit international coutumier[247]. La Cour internationale de Justice a affirmé que les organisations internationales, y compris les Nations Unies, sont soumises au droit international et sont liées par toutes les obligations qui leur incombent en vertu des règles générales du droit international[248].
    513  De plus, comme les pays fournisseurs de contingents ne renoncent en principe pas à tout contrôle sur leurs forces au profit de l’organisation déployant les forces multinationales, de nombreux États considèrent que ces forces restent liées par les obligations de leurs État au regard du droit humanitaire[249].
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    2. « au moins les dispositions suivantes »
    514  Toutes les parties à un conflit armé non international sont tenues de respecter « au moins » les dispositions énumérées par l’article 3 commun. Ces obligations fondamentales sont automatiquement applicables à tout conflit armé non international, dès qu’il surgit.
    515  Comme souligné par l’article 3 commun, ces dispositions doivent « au moins » être appliquées.
    516  Bien que les États, lors de l’adoption de l’article 3 commun en 1949, n’aient pu trouver un accord sur l’applicabilité automatique des dispositions des Conventions de Genève en cas de conflit armé non international[250], ils étaient néanmoins conscients que l’application de règles additionnelles et plus détaillées pourrait être souhaitable dans de tels conflits. Ils ont alors convenu d’introduire le paragraphe 3 de l’article 3 commun selon lequel « les parties au conflit s’efforceront, d’autre part, de mettre en vigueur par voie d’accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions » des Conventions de Genève[251].
    517  Outre les obligations fondamentales de l’article 3 commun et la possibilité de conclure des accords spéciaux, les parties à un conflit armé non international peuvent aussi être liées par d’autres traités de droit humanitaire[252]. En outre, elles sont liées par le droit coutumier applicable aux conflits armés non internationaux ainsi que par les obligations du droit international des droits de l’homme, pour autant qu’il soit applicable. La question de savoir si et dans quelle mesure, le droit des droits de l’homme s’applique à un groupe armé non étatique n’est pas réglée. A minima, il semble admis qu’il incombe aux groupes armés qui exercent un contrôle territorial et qui remplissent des fonctions de nature gouvernementale, des responsabilités en vertu du droit international des droits de l’homme[253].
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    E. Chiffre 1 : les personnes protégées
    1. Introduction
    518  Le chiffre 1 couvre toutes « [l]es personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause ». L’article n’explicite pas ces notions et cet alinéa n’a pas donné lieu à beaucoup de discussions lors de la Conférence diplomatique de 1949. La protection accordée par cet alinéa exige que la personne soit aux mains d’une partie au conflit (voir la section E.4)[254].
    519  La protection des personnes qui ne participent pas ou plus aux hostilités est au cœur du droit humanitaire. En conséquence, les personnes protégées par l’article 3 commun sont explicitement définies : « [l]es personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause (nous soulignons) ». Les parties à un conflit armé non international sont soumises à l’obligation impérative de traiter les personnes humainement, en toutes circonstances et sans distinction de caractère défavorable.
    520  Néanmoins, en dehors de l’article 3 commun, le droit humanitaire contient un certain nombre de dispositions qui protègent les personnes lorsque celles-ci participent directement aux hostilités. Il s’agit entre autres de l’interdiction générale d’utiliser des moyens et méthodes de guerre qui, par nature, causent des maux superflus ou des souffrances inutiles et de l’interdiction de certains moyens et méthodes de guerre spécifiques[255].
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    2. Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités
    521  L’article 3 commun protège « [l]es personnes qui ne participent pas directement aux hostilités ». Il s’agit tout d’abord de la population civile, qui ne prend normalement pas part aux hostilités[256]. Les civils peuvent donc bénéficier de la protection de l’article 3 commun, sauf lorsqu’ils participent directement aux hostilités. Ils sont protégés lorsque et aussitôt qu’ils cessent d’y participer, y compris lorsqu’ils sont mis « hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause[257] ». La population civile comprend aussi les anciens membres des forces armées qui ont été démobilisés ou désengagés[258].
    522  Deuxièmement, les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités comprennent les membres non combattants des forces armées, à savoir le personnel médical et religieux. Étant donné qu’ils doivent être exclusivement affectés à des tâches médicales et religieuses, ils ne participent généralement pas directement aux hostilités[259].
    523  Troisièmement, comme prévu par l’article 3 commun, les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités comprennent « les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat ». Cette catégorie est examinée de façon plus détaillée dans la section E.3.
    524  La notion de participation directe aux hostilités n’est pas définie dans l’article 3 commun et ne figure pas dans d’autres dispositions des Conventions de Genève de 1949 ou d’autres traités antérieurs[260]. Cependant, la différenciation entre les personnes participant directement aux hostilités et celles n’y participant pas ou plus, est un élément clé du droit humanitaire.
    525  La notion de participation aux hostilités est contenue dans les Protocoles additionnels de 1977 qui prévoient que les civils bénéficient d’une protection contre les dangers découlant des opérations militaires « sauf si elles participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation »[261]. Bien que dans la version anglaise de l’article 3 commun le mot français « directement » soit traduit par le terme « active », il est largement admis aujourd’hui que le mot « active », utilisé dans la version anglaise de l’article 3 commun et le mot « direct », utilisé dans la version anglaise des Protocoles additionnels recouvrent la même acception[262].
    526  Le but de la référence à la participation directe aux hostilités dans les Protocoles est de déterminer quand un civil devient une cible licite conformément au droit humanitaire lors de la conduite des hostilités. L’étendue et l’application de la notion de participation directe aux hostilités font l’objet de débat dans le cadre des règles relatives à la conduite des hostilités[263].
    527  Quelle que soit l’interprétation que donne une partie au conflit de la notion de participation directe aux hostilités aux fins de ses décisions de ciblage, dès qu’une personne cesse de prendre directement part aux hostilités, par exemple, lorsqu’elle tombe aux mains de l’ennemi, cette personne doit bénéficier de la protection offerte par l’article 3 commun et doit être traitée avec humanité.
    528  En conséquence, toutes les formes de mauvais traitements - tels la torture ou les traitements cruels, humiliants ou dégradants - ne peuvent jamais être justifiées par le fait qu’une personne a, par le passé, participé directement aux hostilités. Le droit humanitaire interdit les représailles.
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    3. Les membres de forces armées qui ont déposé les armes et ceux mis hors de combat
    a. Les membres de forces armées
    529  L’expression « membres de forces armées » n’est définie ni dans l’article 3 commun ni, plus généralement, dans les Conventions de Genève[264].
    530  Dans le contexte de l’article 3 commun, l’expression « forces armées » désigne à la fois les forces armées de la partie étatique et de la partie non étatique au conflit. Cela est sous-entendu dans le libellé de l’article 3 commun, qui prévoit que « chacune des Parties au conflit » doit offrir une protection aux « personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées[265] ». De plus, l’article 3 commun ne se réfère pas aux membres « des » forces armées, ce qui aurait suggéré qu’il s’agit uniquement des forces armées étatiques, mais plutôt aux membres « de » forces armées[266]. Enfin, l’article 3 commun est construit sur un équilibre des obligations entre toutes les parties au conflit et exige que les membres des forces armées étatiques et non étatiques soient traités humainement dès qu’ils déposent les armes ou qu’ils sont mis hors de combat[267].
    531  L’exigence d’un traitement humain n’implique cependant pas l’immunité du combattant pour les membres des groupes armés non étatiques étant donné que ce concept n’est pas applicable en tant que tel aux conflits armés non internationaux. De telles personnes peuvent être poursuivies conformément au droit interne en raison de leur participation aux hostilités, y compris pour des actes qui ne sont pas illicites en vertu du droit humanitaire. Le dernier alinéa de l’article 3 commun confirme que l’application de cet article n’affecte pas le statut juridique des parties au conflit.
    532  Les forces armées étatiques se composent avant tout des forces armées régulières d’un État. Cependant, la notion de forces armées étatiques comprend aussi d’autres groupes armés organisés ou unités qui sont sous le commandement responsable d’un État partie à un conflit armé non international[268].
    533  Les forces armées étatiques sont traditionnellement composées de personnel ayant une fonction combattante et de personnel ayant une fonction non combattante, à savoir le personnel médical ou religieux. Comme mentionné plus haut, le personnel médical et religieux ne prend normalement pas directement part aux hostilités et tombe sous la protection de l’article 3 commun aussi longtemps qu’il exerce un rôle non combattant[269].
    534  En ce qui concerne les parties non étatiques à un conflit armé non international, elles n’ont pas de forces armées établies au sens du droit interne[270]. Cependant, l’existence d’un conflit armé non international exige l’engagement de forces combattantes pour le compte d’une partie non étatique au conflit qui sont capables de s’engager dans une violence armée durable, ce qui exige un certain niveau d’organisation[271]. De tels groupes organisés constituent les « forces armées » d’une partie non étatique au conflit au sens de l’article 3 commun[272].
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    b. Déposer les armes ou être mis hors de combat
    535  L’article 3 commun fait référence d’une part aux « membres de forces armées qui ont déposé les armes » et d’autre part aux « personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause ». Ce qui distingue les membres des forces armées « qui ont déposé les armes » des personnes « qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause » est que la cessation de leur engagement dans le conflit n’est pas la conséquence de facteurs externes qui sont hors de leur contrôle, mais qu’elle suppose une décision de leur part de se rendre[273]. Le résultat de cette décision n’est cependant le même que si ces personnes ont été mises hors de combat par des facteurs externes : elles ne participent plus au conflit. Le fait de déposer les armes individuellement offre la protection de l’article 3 commun ; il n’est pas nécessaire que toutes les forces armées le fassent ensemble[274].
    536  L’expression hors de combat n’est pas définie par l’article 3 commun, ni, plus généralement, par les Conventions de Genève.
    537  Aux fins de la conduite des hostilités cependant, les effets et conditions liées au fait d’être hors de combat sont définis dans le Protocole additionnel I :
    1. Aucune personne reconnue, ou devant être reconnue, eu égard aux circonstances, comme étant hors de combat, ne doit être l’objet d’une attaque.
    2. Est hors de combat toute personne :
    a) qui est au pouvoir d’une Partie adverse,
    b) qui exprime clairement son intention de se rendre, ou
    c) qui a perdu connaissance ou est autrement en état d’incapacité du fait de blessures ou de maladie et en conséquence incapable de se défendre,
    à condition que, dans tous les cas, elle s’abstienne de tout acte d’hostilité et ne tente pas de s’évader[275].
    Cette règle fait partie du droit coutumier applicable dans les conflits armés non internationaux[276].
    538  La dernière partie de la définition (« à condition que, dans tous les cas, elle s’abstienne de tout acte d’hostilité et ne tente pas de s’évader ») explique pourquoi une personne hors de combat ne doit plus être attaquée. Quand une personne s’abstient d’actions hostiles et ne cherche pas à s’évader, il n’y a plus aucune raison de lui faire du mal. Il semblerait donc que ces conditions soient également appropriées pour l’article 3 commun, afin de déterminer à quel moment un membre des forces armées (ou un civil qui prend directement part aux hostilités) doit être considéré comme mis hors de combat et donc protégé par l’article 3 commun.
    539  En particulier, les personnes hors de combat pour avoir exprimé une volonté claire de se rendre « ont déposé les armes » au sens de l’article 3 commun et entrent dans le champ d’application de cet article[277]. L’article 3 commun énumère ensuite, les autres éléments pouvant mettre une personne hors de combat : « maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause ». La maladie et les blessures sont des incidents courants pour les membres des forces armées lors d’un conflit armé non international, tout comme la détention, à laquelle recourent tant les parties étatiques que non étatiques au conflit[278]. Être naufragé, être parachuté d’un aéronef en détresse ou tomber aux mains d’une partie au conflit de quelque façon que ce soit, par exemple à un « check point » –même si cette hypothèse ne peut pas encore être considérée comme équivalant à une détention -, peuvent être cités comme des cas de mise hors de combat. L’ajout de l’expression « toute autre cause » indique que l’expression « hors de combat » figurant à l’article 3 commun ne devrait pas être interprétée de façon restrictive[279].
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    4. L’article 3 commun et la conduite des hostilités
    540  L’article 3 commun ne traite pas de la conduite des hostilités. Les protections fondamentales figurant à l’article 3 commun, par exemple l’interdiction de la torture et de la prise d’otages, prévoient un certain niveau de contrôle sur les personnes concernées : elles sont au pouvoir d’une partie au conflit. Ceci inclut des civils vivant dans des zones contrôlées par une partie au conflit, nonobstant les actions des parties régies par les règles relatives à la conduite des hostilités. Cette interprétation est étayée par les travaux préparatoires des Conventions de Genève, les manuels militaires et la jurisprudence[280]. Ceci également appuyé par la doctrine[281].
    541  La seule protection qui a donné lieu à un doute sur ce point est l’interdiction du meurtre qui a parfois été considérée comme applicable à des attaques illicites dans la conduite des hostilités[282]. Certains auteurs soutiennent le point de vue selon lequel, l’article 3 commun contient certaines règles relatives à la conduite des hostilités[283]. Si c’était le cas, l’interdiction du meurtre devrait être interprétée à la lumière des règles spécifiques relatives à la conduite des hostilités, notamment des règles sur la distinction, la proportionnalité et la précaution. Le fait d’ôter la vie dans le respect des règles relatives à la conduite des hostilités ne constituerait donc pas en un meurtre au sens de l’article 3 commun.
    542  De l’avis du CICR, il ressort toutefois des Conventions de Genève de 1949 au sein desquelles l’article 3 commun a été inséré, que cet article n’avait pas pour but de régir la conduite des hostilités[284]. L’article 3 commun tel que finalement adopté a évolué à partir des projets d’articles proposant l’application des principes des Conventions de Genève - ou des dispositions des Conventions en tant que telles - aux conflits armés non internationaux. La préoccupation première des Conventions est de protéger les victimes des conflits armés internationaux au pouvoir d’une partie au conflit, mais pas de règlementer la conduite des hostilités en soi. Il en va de même de l’article 3 commun qui a été adopté pour étendre l’essence des Conventions aux conflits armés non internationaux[285].
    543  Le fait que des hostilités peuvent mener à la mort ou occasionner des blessures chez les personnes ne prenant pas directement part aux hostilités est une réalité du conflit armé non international, que ce soit parce que de telles personnes sont, de façon illicite, les cibles d’attaques ou parce qu’elles sont incidemment victimes d’attaques. Cependant, l’article 3 commun n’est pas adapté pour évaluer la licéité de la conduite des hostilités qui est régie par des règles spécifiques du droit humanitaire. Pour les conflits armés non internationaux, ces règles figurent dans le Protocole additionnel II et dans le droit international coutumier[286].
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    5. L’applicabilité de l’article 3 commun à tous les civils et aux forces armées d’une partie
    544  Alors que plusieurs dispositions des Conventions, en particulier de la Troisième et de la Quatrième Convention, n’offrent de protection que lorsque des personnes sont aux mains de l’ennemi[287], certaines dispositions ne sont pas ainsi limitées. Dans la Première Convention, c’est notamment le cas de la disposition qui prévoit les principales protections de la Convention : l’article 12[288].
    545  La rédaction de l’article 3 commun indique qu’il s’applique à toutes les personnes qui ne prennent pas directement part aux hostilités, « sans aucune distinction de caractère défavorable »[289]. L’article ne contient aucune condition qui exigerait que la personne ne prenant pas directement part aux hostilités soit entre les mains de l’ennemi pour être protégée par cet article.
    546  Il est logique que les civils bénéficient de la protection de l’article 3 commun, quelle que soit la partie au pouvoir de laquelle ils se trouvent. En pratique, il est souvent impossible de déterminer si, dans un conflit armé non international, les membres de la population qui ne participent pas directement aux hostilités sont associés à l’une ou l’autre des parties au conflit. Si dans les conflits armés internationaux[290], on recourt habituellement à des critères objectifs telle la nationalité, tel n’est pas le cas dans les conflits armés non internationaux[291]. Limiter la protection de l’article 3 commun aux personnes associées ou perçues comme étant associées à la partie adverse au conflit est donc difficile à concilier avec le but protecteur de l’article 3 commun.
    547  Une autre question est celle de savoir si les forces armées d’une partie au conflit bénéficient de l’application de l’article 3 commun par la partie belligérante à laquelle ils appartiennent[292]. On pourrait citer, par exemple, des membres des forces armées qui sont poursuivis pour des crimes présumés - tels des crimes de guerre ou des crimes de droit commun dans le contexte d’un conflit armé - par la partie belligérante à laquelle ils appartiennent et des membres des forces armées qui sont victimes d’abus sexuels ou de mauvais traitements par la partie belligérante à laquelle ils appartiennent [293]. Le fait qu’un procès se tienne ou que la violence soit commise par la partie belligérante à laquelle ils appartiennent ne saurait être un prétexte pour refuser à ces personnes la protection de l’article 3 commun. Ceci est étayé par le caractère fondamental de l’article 3 commun qui a été reconnu comme « un minimum » applicable dans tous les conflits armés et comme reflétant des « considérations élémentaires d’humanité »[294].
    548  Bien sûr, dans bien des cas, le recours à l’article 3 commun ne sera sans doute pas nécessaire pour contraindre une partie au conflit à traiter ses propres forces armées humainement, soit qu’une partie au conflit se sente naturellement obligée de le faire, soit qu’elle le fasse dans son propre intérêt, soit encore car le droit interne et le droit international des droits de l’homme exigent un traitement au moins équivalent au traitement humain prévu par l’article 3 commun.
    549  Néanmoins, dans la mesure où une situation donnée a un lien avec un conflit armé non international, comme dans les exemples cités plus haut, toutes les parties au conflit devraient, a minima, accorder un traitement humain à leurs propres forces armées conformément à l’article 3 commun.
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    F. Chiffre 1 : obligations fondamentales énoncées à l’article 3 commun
    1. L’obligation de traitement humain
    a. Introduction
    550  L’obligation de traitement humain est la pierre angulaire des protections conférées par l’article 3 commun. Elle est exprimée en quelques mots, mais est néanmoins fondamentale. De cette obligation découlent les interdictions spécifiques énoncées au premier alinéa du premier paragraphe de l’article 3 commun. Elle vise à garantir que toutes les personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus aux hostilités soient traitées avec humanité, tant par les parties étatiques que par les parties non étatiques à des conflits armés non internationaux.
    551  Jean Pictet a écrit, en 1958, que le principe du traitement humain « est le véritable leitmotiv des quatre Conventions de Genève »[295]. Pour ce qui est des conflits armés internationaux, le principe du traitement humain a été inscrit dans les Règlements de La Haye de 1899 et 1907, les diverses Conventions de Genève et le Protocole additionnel I[296]. Cependant, pour les conflits armés non internationaux, il fut introduit pour la première fois à l’article 3 commun et fut par la suite réaffirmé dans le Protocole additionnel II[297].
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    b. Traitement humain
    552  Le traitement humain des personnes protégées, prévu par l’article 3 commun n’est pas simplement une recommandation ou un appel moral. Tel qu’il ressort de l’utilisation des termes « sera tenue », il s’agit d’une obligation qu’impose le droit international aux parties au conflit.
    553  Pour autant, le sens de l’expression « traitement humain » n’est pas clairement défini, ni dans l’article 3 commun, ni dans aucune autre disposition du droit humanitaire conventionnel. Cependant, il ne s’agit pas là d’une lacune de ces dispositions. Le sens de l’expression « traitement humain » est spécifique au contexte et doit être déterminé selon les circonstances concrètes de chaque situation, sur la base d’éléments objectifs et subjectifs, tels l’environnement, la condition mentale et physique de la personne, son âge, son origine sociale, culturelle, religieuse ou politique, ainsi que son passé. Par ailleurs, il est de plus en plus admis que les femmes, les hommes, les filles et les garçons ne sont pas affectés de la même façon par les conflits armés. La sensibilité au statut inhérent à l’individu, à ses capacités et besoins, y compris au fait que ceux-ci diffèrent, au sein d’une société, entre les hommes et les femmes en raison des structures sociales, économiques, culturelles et politiques, contribue à la compréhension du traitement humain au sens de l’article 3 commun[298].
    554  L’introduction à l’article 3 commun d’une définition détaillée du traitement humain aurait instauré un cadre qui risquait d’être trop étroit et trop rigide. Un tel cadre aurait ainsi été incapable d’assurer un traitement humain dans des situations où des circonstances particulières ou imprévues telles que les conditions climatiques, les sensibilités culturelles ou les besoins individuels, doivent être prises en compte. En même temps, le fait de ne fournir aucune indication sur le sens du traitement humain aurait pu laisser trop de latitude aux parties à un conflit armé et donner lieu à des interprétations incompatibles avec les objectifs de cette règle fondamentale[299]. L’approche retenue pour l’article 3 commun fut de faire de l’impératif du traitement humain, l’axe central de cette disposition, tout en l’illustrant à l’aide d’exemples d’actes prohibés. En conséquence, l’article 3 commun exige impérativement que les personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus de manière directe aux hostilités soient traitées avec humanité, en toutes circonstances, et ajoute qu’« à cet effet », les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, les prises d’otages, les atteintes à la dignité des personnes ainsi que les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, « sont et demeurent prohibées, en tout temps et en tout lieu ».
    555  La formulation « à cet effet » indique clairement que l’obligation de traitement humain est au cœur de l’article 3 commun. Le traitement humain a un sens qui lui est propre et qui va au-delà de l’énumération d’actes prohibés. Ces actes prohibés ne sont que des exemples spécifiques de comportements qui représentent incontestablement des violations de l’obligation de traitement humain[300].
    556  Conformément au sens ordinaire du terme « humain », ce qui est visé ici est un traitement qui est « compréhensif et compatissant »[301] à l’égard des personnes protégées par l’article 3 commun. Ceci apparaît de manière plus directe dans la version française du texte où l’obligation est formulée de telle sorte qu’il exige que les personnes protégées en vertu de l’article 3 commun soient « traitées avec humanité ».
    557  Selon la pratique des États, il s’agit d’un traitement qui respecte la dignité inhérente à une personne humaine[302]. La jurisprudence reprend la même interprétation de l’expression « traitement humain »[303]. Les personnes protégées en vertu de l’article 3 commun ne doivent jamais être traitées comme étant inférieures à d’autres êtres humains et leur dignité, inhérente à la personne humaine, doit être respectée et protégée.
    558  De plus, les interprétations de l’obligation de traitement humain que les États ont introduites dans leurs manuels militaires, leurs codes de conduite et leurs politiques, donnent de plus amples indications sur ce que cette obligation implique, particulièrement en ce qui concerne les personnes privées de liberté. Ces textes énumèrent non seulement des pratiques incompatibles avec la notion de traitement humain, mais fournissent également des exemples de ce qu’implique cette exigence. De tels exemples comprennent notamment le traitement avec tout le respect dû au sexe de la personne[304], le respect des convictions et pratiques religieuses[305], la fourniture d’une alimentation adéquate et de l’eau potable[306] ainsi que de vêtements[307], les garanties de salubrité et d’hygiène[308], la délivrance de soins médicaux adaptés[309], la protection contre la violence et les dangers du conflit armé[310] et des contacts utiles avec le monde extérieur[311].
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    c. En toutes circonstances
    559  Selon l’article 3 commun, l’obligation d’accorder un traitement humain s’applique « en toutes circonstances », une formulation que l’on retrouve également dans d’autres dispositions du droit humanitaire conventionnel[312].
    560  Cette formulation met l’accent sur le fait que l’obligation de traitement humain est absolue et ne connaît pas d’exceptions. Aucune circonstance ne peut justifier une dérogation à cette obligation[313]. Bien que la mise en œuvre de l’obligation, par exemple la fourniture d’une alimentation adéquate ou de soins médicaux, peut dépendre des circonstances spécifiques du conflit armé[314], tel qu’indiqué ci-dessus, le traitement accordé à une personne protégée par l’article 3 commun ne doit jamais être en deçà d’un traitement humain, puisqu’il s’agit là d’une norme minimale qui doit être accordée à tous les êtres humains[315].
    561  L’expression « en toutes circonstances » a également été interprétée comme une confirmation de ce que la nécessité militaire ne peut pas être invoquée comme un argument qui permettrait de ne pas mettre en œuvre l’obligation de traitement humain prévue par l’article 3 commun[316]. Certaines dispositions du droit humanitaire intègrent explicitement des considérations relatives à la nécessité militaire qui doivent être équilibrées avec les exigences d’humanité. Lorsque ce n’est pas le cas, il faut présumer que l’équilibre entre la nécessité militaire et l’exigence d’humanité a déjà été intégrée dans la règle et donc que la nécessité militaire ne peut être invoquée pour justifier un non respect de cette règle[317]. L’obligation de traitement humain prévue à l’article 3 commun n’est soumise à aucune qualification explicite fondée sur la nécessité militaire. Les arguments fondés sur la nécessité militaire ne justifient donc pas les actes ou omissions incompatibles avec l’exigence de traitement humain.
    562  L’expression « en toutes circonstances » renforce également le caractère non réciproque du droit humanitaire, y compris de l’article 3 commun. Une partie à un conflit armé est liée par ses obligations de droit humanitaire, indépendamment de la conduite d’une partie adverse. Le non respect de ses obligations par une partie à un conflit armé ne dispense pas une autre partie de respecter les siennes[318]. Une telle interprétation est confortée par l’historique des travaux préparatoires de l’article 3 commun. Tel que souligné dans la section B, les premières ébauches de cet article exigeaient la réciprocité afin que le droit humanitaire soit applicable entre les parties à un conflit armé non international[319]. Cependant, l’exigence de réciprocité a été retirée du texte et c’est l’expression opposée qui a été retenue par la rédaction : « en toutes circonstances ».
    563  Dans le cadre des conflits armés non internationaux, le droit international ne contient aucune règle sur le recours à la force au sens du jus ad bellum. L’expression « en toutes circonstances » réaffirme que la licéité d’un recours à la force ou l’illicéité de l’usage de la force par un adversaire, ne justifient pas les violations du droit réglementant les conditions un tel recours à la force[320]. Alors que la législation interne d’un État interdit en principe les actes de violence contre des autorités gouvernementales ou entre des personnes sur son territoire, les États ont, en général, le droit d’utiliser la force afin de rétablir la sécurité et l’ordre publics sur leur territoire[321]. Pour autant, dès qu’une situation de violence atteint le seuil d’un conflit armé non international, toutes les parties à ce conflit doivent se conformer à leurs obligations conformément au droit humanitaire conventionnel et coutumier. Qu’un État ou une entité non étatique, partie à un conflit armé non international ait le droit ou pas de prendre part à ce conflit en vertu du droit interne n’affecte en rien leurs obligations en vertu du droit humanitaire. Le droit humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux a précisément été élaboré pour réglementer de telles situations de violence, notamment pour protéger toutes les personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus directement aux hostilités. Si l’applicabilité du droit humanitaire dépendait de la licéité ou de l’illicéité d’un usage de la force, ce but ne serait pas atteint[322].
    564  Enfin, il est important de noter que l’expression « en toutes circonstances » ne doit pas être interprétée comme signifiant que l’article 3 commun, en tant que disposition de droit conventionnel, s’applique dans tous les conflits armés, c’est à dire tant dans les conflits armés internationaux que dans les conflits armés non internationaux. Une telle interprétation serait contraire au champ d’application spécifique de l’article 3 commun qui est limité aux conflits armés non internationaux. Toutefois, les règles fondamentales du droit humanitaire énoncées à l’article 3 commun sont aujourd’hui considérées comme un « minimum » obligatoire dans tous les conflits armés car ce sont des « considérations élémentaires d’humanité »[323]. Toutefois, le droit conventionnel renferme davantage de règles détaillées prescrivant un traitement humain dans les conflits armés internationaux que dans l’article 3 commun, pour des personnes pourtant exposées aux mêmes vulnérabilités[324].
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    2. L’interdiction de distinction de caractère défavorable
    a. Introduction
    565  Les personnes protégées par le chiffre 1 de l’alinéa 1 de l’article 3 commun doivent, en toutes circonstances, être traitées avec humanité « sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue ».
    566  Cette obligation est réaffirmée par le Protocole additionnel II[325].
    567  L’exigence selon laquelle certaines règles du droit humanitaire doivent être appliquées sans distinction remonte aux origines de l’élaboration du droit humanitaire applicable aux conflits armés internationaux[326]. L’article 4 de la Convention de Genève relative aux prisonniers de guerre de 1929 a énuméré les considérations qui sont à l’origine de l’interdiction de distinction de caractère défavorable en droit humanitaire : « Des différences de traitement entre les prisonniers ne sont licites que si elles se basent sur le grade militaire, l’état de santé physique ou psychique, les aptitudes professionnelles ou le sexe de ceux qui en bénéficient. » Ainsi, le traitement différencié n’est pas interdit en soi et peut même être exigé par le droit humanitaire. Le libellé de l’article 3 commun reflète cette approche. Cependant, toute forme de distinction qui n’est pas justifiée par des situations et des besoins fondamentalement différents, est interdite[327].
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    b. Distinction de caractère défavorable
    568  L’article 3 commun exige un traitement humain « sans aucune distinction de caractère défavorable ». Cette expression renforce le caractère absolu de l’obligation de traitement humain énoncé à l’article 3 commun.
    569  L’article 3 commun énumère « la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune » comme motifs de distinction de caractère défavorable prohibés à l’égard des personnes protégées. Tel qu’il ressort de l’ajout, en conclusion, de l’expression « ou tout autre critère analogue », cette liste est seulement indicative et non exhaustive. Toute distinction de caractère défavorable fondée sur d’autres motifs, tels que l’âge, l’état de santé, le niveau d’éducation ou les connexions familiales d’une personne protégée en vertu de l’article 3 commun est donc également interdite.
    570  D’autres motifs de distinction de caractère défavorable furent explicitement ajoutés au premier paragraphe de l’article 2, du Protocole additionnel II : la langue, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale, énumération encore une fois accompagnée par la formule finale « ou tous autres critères analogues »[328]. Ces motifs constitueraient aussi d’« autres critères analogues » interdits en vertu de l’article 3 commun.
    571  Contrairement à d’autres dispositions du droit humanitaire[329], l’article 3 commun ne cite pas la « nationalité » comme un critère prohibé[330]. Cela pourrait être vu comme la simple traduction de la considération selon laquelle, dans les conflits armés non internationaux, des questions de nationalité sont moins fréquemment soulevées que lors de conflits armés internationaux. Toutefois, ce n’est pas nécessairement le cas ; des personnes de diverses nationalités peuvent très bien être impliquées dans un conflit armé non international, ou du moins en être affectées. Tout en reconnaissant cet aspect, le Groupe de travail en charge de l’élaboration du projet de texte final de l’article 3 commun, lors de la Conférence diplomatique de 1949, a néanmoins décidé de ne pas inclure la nationalité en tant que motif prohibé, étant donné qu’il pourrait être parfaitement légal pour un gouvernement de traiter les insurgés qui sont ses propres ressortissants différemment et autrement que les étrangers prenant part à une guerre civile. Ces derniers pourraient être considérés comme étant coupables d’une infraction plus grave que celle commise par les ressortissants du pays concerné ou, à l’inverse, ils pourraient être traités moins sévèrement ou être simplement expulsés[331].
    572  Le fait de ne pas inclure la « nationalité » dans la liste des motifs prohibés prend en compte, à juste titre, le droit des États d’infliger des sanctions, conformément à leur droit interne, à des personnes participant à un conflit armé non international. Ceci n’a cependant aucune incidence sur l’impératif de traitement humain sans distinction de caractère défavorable prévu par l’article 3 commun. L’article 3 commun a un caractère strictement humanitaire. Il ne limite pas le droit d’un État de faire cesser un conflit armé non international ou de sanctionner la participation à un tel conflit. Il vise exclusivement à assurer que chaque personne qui ne participe pas ou qui ne participe plus de manière directe aux hostilités, soit traitée humainement. Dans l’analyse judiciaire interne d’un conflit armé non international, la nationalité peut être considérée comme une circonstance aggravante ou atténuante, mais elle ne peut être considérée comme affectant de quelque manière que ce soit l’obligation de traitement humain prévue par le droit humanitaire. Soumettre les ressortissants étrangers, dans un conflit armé non international, à un traitement inhumain est incompatible avec l’article 3 commun[332]. Alors que, pour les raisons énoncées plus haut, la Conférence diplomatique de 1949 n’a pas incorporé la nationalité à la liste des critères prohibés, ce motif doit toutefois être considéré comme étant couvert par le concept de « tout autre critère analogue », selon l’article 3 commun[333].
    573  Pour être pleinement efficace, l’interdiction de toute « distinction de caractère défavorable » figurant à l’article 3 commun doit être comprise comme visant non seulement les mesures qui traitent défavorablement, de manière distincte, certaines personnes protégées en vertu de l’article 3 commun, mais aussi les mesures neutres en apparence qui ont pour effet d’affecter certaines personnes de manière défavorable. Pour les personnes entrant dans le champ de protection de l’article 3 commun, cela ne fait aucune différence qu’elles aient été directement visées par le traitement inhumain ou que celui-ci soit une conséquence indirecte des politiques générales[334]. Une partie à un conflit armé non international devra donc, lorsqu’elle adopte des politiques générales, prendre en compte leurs conséquences possibles sur toutes les personnes qui en sont affectées et qui sont protégées par l’article 3 commun.
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    c. Distinction non défavorable
    574  Comme indiqué ci-dessus, l’article 3 commun, comme les autres dispositions du droit humanitaire, n’interdit pas les distinctions en tant que telles.
    575  Il n’interdit pas de distinctions non défavorables, c’est-à-dire des distinctions qui sont justifiées par des situations substantiellement différentes et par des besoins de personnes protégées par l’article 3 commun.
    576  Ceci permet un traitement différencié ayant, dans les faits, pour objectif de procurer un traitement humain à une personne. Bien que l’obligation juridique de traitement humain prévue par l’article 3 commun soit absolue, les moyens de parvenir à un tel traitement doivent être adaptés aux besoins spécifiques d’une personne[335]. Le traitement humain accordé à une personne n’est pas nécessairement adéquat pour constituer un traitement humain pour une autre personne. Par conséquent, l’article 3 commun n’interdit pas un traitement différencié si celui-ci est véritablement nécessaire pour accorder un traitement humain[336].
    577  L’article 3 commun ne mentionne pas spécifiquement les motifs possibles qui justifieraient la différence de traitement entre les personnes qu’il protège. Ces motifs peuvent toutefois être trouvés dans de nombreuses autres dispositions du droit humanitaire. En particulier, l’état de santé, l’âge ou le sexe d’une personne sont traditionnellement reconnus comme justifiant, et même exigeant, un traitement différencié[337]. Par exemple, afin de garantir la survie, la gravité des blessures ou de la maladie d’une personne peut nécessiter que cette personne bénéficie d’un traitement médical en priorité et qu’elle passe avant une autre personne moins gravement blessée ou malade[338]. L’âge d’une personne privée de liberté peut nécessiter un traitement approprié, par exemple au regard du type de nourriture ou de soins médicaux fournis ; et les femmes enceintes ou qui allaitent en détention peuvent aussi avoir besoin d’une nourriture adaptée et des soins médicaux ou des ajustements dans l’organisation et l’équipement de leur logement.
    578   On pourrait aussi trouver des motifs de distinction justifiés dans la prise de conscience sur la manière dont le contexte social, économique, culturel ou politique, dans une société, avec des statuts, des besoins et des capacités spécifiques, qui divergent entre les hommes et les femmes de différents âges et milieux. Le fait de prendre en compte ces considérations n’est pas une violation de l’interdiction de distinction défavorable, mais contribue à traiter avec humanité l’ensemble des personnes protégées par l’article 3 commun[339].
    579  Une partie à un conflit armé non international peut toujours choisir d’accorder un traitement au-delà de la norme minimale de traitement humain. Cependant, l’article 3 commun ne fixe aucune obligation juridique à cet égard.
    580  En tout état de cause, le traitement au-delà de la norme minimale de traitement humain qui est accordé à certaines personnes ne doit, en aucun cas, amoindrir le traitement humain de toutes les autres personnes protégées par le chiffre 1 de l’alinéa 1 de l’article 3 commun.
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    G. Chiffre 1 : les actes interdits par l’article 3 commun
    1. Introduction
    581  Cet alinéa est introduit par la phrase « [à] cet effet, sont et demeurent prohibées, en tout temps et en tout lieu, à l’égard des personnes mentionnées ci-dessus ». Les premiers mots de cette phrase - « [à] cet effet » - réaffirment que les interdictions énoncées par le présent alinéa sont destinées à garantir le traitement humain de toutes les personnes relevant de son champ de protection.
    582  En outre, les mots « sont et demeurent prohibées » affirment que les interdictions sont absolues et qu’elles ne tolèrent aucune exception.
    583  L’expression « en tout temps et en tout lieu » se réfère à la portée géographique et temporelle de l’application de l’article 3 commun[340]. La référence « aux personnes mentionnées ci-dessus » fait référence aux personnes protégées par le chiffre 1 de cet alinéa[341].
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    2. Les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels, tortures et supplices
    a. Les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle
    i. Introduction
    584  Les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle sont énumérées au premier rang des actes spécifiquement interdits par l’article 3 commun. La position privilégiée donnée à cette interdiction, souligne son importance fondamentale pour assurer un traitement humain.
    585  L’article 3 commun protège les personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus aux hostilités[342]. C’est donc la raison pour laquelle l’article interdit les atteintes portées à leurs vies et à leur intégrité corporelle. De telles atteintes n’ont aucune incidence sur les opérations ou les capacités militaires de l’ennemi. Les atteintes aux personnes ne procurent aucun avantage militaire[343]. Le fait d’ôter gratuitement la vie ou de porter atteinte à l’intégrité physique ou mentale d’une personne est inconciliable avec l’impératif de traitement humain qui est à l’origine de l’article 3 commun.
    586  L’interdiction des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle est réaffirmée à l’article 4, paragraphe 2, alinéa a), du Protocole additionnel II.
    587  L’article 3 commun illustre l’interdiction des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle en citant « notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels, tortures et supplices » (nous soulignons) comme des actes prohibés. Cela signifie que les actes qui ne sont pas mentionnés dans cette liste peuvent aussi tomber sous cette interdiction plus générale. Un acte qui, par exemple, ne constitue pas un acte de torture ou de traitement cruel peut encore être prohibé car il constitue un acte portant atteinte à la vie.
    588  Les traités internationaux et régionaux relatifs aux droits de l’homme, dans leurs domaines d’application respectifs, exigent le respect du droit à la vie[344] et du droit à l’intégrité de la personne[345]. En général, ces instruments n’autorisent pas de dérogation à ces droits en situation de danger public[346].
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    ii. Les valeurs protégées : la vie et l’intégrité corporelle
    589  La première valeur protégée par l’interdiction des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle est la vie humaine. Cette interdiction souligne toute l’importance du respect de la vie des personnes qui bénéficient de la protection de l’article 3 commun. Lorsque, a minima, leurs vies ne sont pas respectées, le but suprême de la disposition, le traitement humain, est irréalisable[347].
    590  La deuxième valeur protégée par cette interdiction est l’« intégrité corporelle ». Le texte de la version anglaise de l’article 3 commun (« violence to life and person ») ne précise pas si l’interdiction couvre uniquement l’intégrité physique de la personne ou si elle s’applique également à l’intégrité mentale d’une personne. Dans la version française qui fait également foi, la formulation est plus précise (« atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle »), laissant supposer que l’intégrité mentale d’une personne est exclue du champ de protection de l’interdiction des atteintes à l’intégrité corporelle figurant à l’article 3 commun. L’article 4, paragraphe 2 du Protocole additionnel II interdit expressément « les atteintes portées … à la santé et au bien-être physique ou mental des personnes (nous soulignons) ». Cela pourrait être, d’une part, interprété comme une clarification selon laquelle les atteintes portées à l’intégrité corporelle comprennent également les atteintes portées à l’intégrité mentale d’une personne ou, d’autre part, être perçu comme une indication que les atteintes portées à l’intégrité mentale ont été volontairement exclues de l’interdiction d’atteintes portée à l’intégrité corporelle telle qu’elle figure à l’article 3 commun[348]. Aujourd’hui, cependant, il est largement admis que l’interdiction de la torture et des traitements cruels figurant à l’article 3 commun – exemples précis d’interdiction de l’atteinte à l’intégrité corporelle – comprend des actes préjudiciables à l’intégrité mentale de la personne[349].
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    iii. Les comportements interdits : les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle
    591  L’article 3 commun interdit les « atteintes » portées à la vie et à l’intégrité corporelle des individus relevant de sa protection ; il ne définit pas le sens du mot « atteintes ».
    592  L’interdiction des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle couvre évidemment les atteintes qui entraînent la mort ou les blessures chez une personne protégée par l’article 3 commun. La transgression de l’interdiction des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle n’est toutefois pas subordonnée au fait de savoir si la victime est décédée. Dans de nombreux cas, un acte portant atteinte à la vie ne mène pas à la mort de la victime, mais, conduit à minima à une certaine atteinte à son intégrité physique ou mentale, tombant ainsi sous l’interdiction des atteintes portées à une personne.
    593  Compte tenu du but de l’interdiction des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle – assurer un traitement humain des personnes ne participant pas, ou plus, directement aux hostilités – l’interdiction doit également être entendue comme englobant les omissions dans certaines conditions. Par exemple, laisser les personnes sous sa responsabilité mourir de faim en ne fournissant pas de nourriture, ou laisser ces personnes mourir ou continuer à souffrir de blessures ou de maladie en omettant de leur prodiguer des soins médicaux, tout en ayant la possibilité de le faire, est inconciliable avec l’exigence de traitement humain[350].
    594  Comme le souligne l’acceptation des « exécutions » à la lettre d) du chiffre 1, l’article 3 commun n’interdit pas la peine de mort contre les personnes entrant dans son champ de protection. Toutefois, cet alinéa exige que la peine de mort soit prononcée et que l’exécution soit effectuée seulement après « un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés[351] ». Une peine de mort ou une exécution ne respectant pas ces exigences strictes violeraient non seulement la lettre d) du chiffre 1, mais constituerait également une atteinte illégale à la vie au sens de la lettre a) du chiffre 1[352].
    595  L’article 3 commun ne contient pas d’interdiction spécifique à propos des peines corporelles. Une telle interdiction explicite se retrouve cependant dans l’article 4, par. 2, alinéa a) du Protocole additionnel II qui interdit « les atteintes portées à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental des personnes, en particulier le meurtre, de même que les traitements cruels tels que la torture, les mutilations ou toutes formes de peines corporelles (nous soulignons) ». Cela pourrait être interprété comme indiquant que les peines corporelles sont explicitement interdites dans le Protocole additionnel II et qu’elles ne le sont pas dans l’article 3 commun[353]. L’article 3 commun contient cependant l’interdiction spécifique de traitements cruels, catégorie dans laquelle, l’article 4, paragraphe 2, alinéa a) du Protocole additionnel II mentionne les peines corporelles à titre d’exemple. En outre, pour autant qu’elles remplissent les conditions exigées pour être qualifiées de, par exemple, mutilation ou torture, les peines corporelles seraient également prohibées par ces interdictions figurant à l’article 3 commun[354].
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    b. Le meurtre
    596  Le premier exemple donné d’« atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle » figurant à l’article 3 commun est « le meurtre sous toutes ses formes ». L’interdiction du meurtre est réaffirmée à l’article 4, paragraphe 2, alinéa a), du Protocole additionnel II. Il fait également partie du droit international coutumier[355].
    597  Ni l’article 3 commun, ni les autres dispositions du droit humanitaire ne définissent le « meurtre ». Il a été déclaré que « [l]e meurtre est un crime qui, dans le droit national de tous les États, a une signification claire et bien définie. Cet acte prohibé n’appelle pas de plus amples explications »[356]. Cependant, les conceptions de la notion de meurtre varient selon les législations internes, influencées par la tradition du droit pénal national[357]. Il est donc utile de noter que l’article 3 commun interdit le meurtre « sous toutes ses formes ». Cela indique que l’interdiction du meurtre, figurant à l’article 3 commun, ne doit pas être interprétée de manière restrictive.
    598  Les violations de l’article 3 commun, y compris le « meurtre » des personnes ne participant pas ou ne participant plus directement aux hostilités, ont toujours été poursuivies conformément à l’article 3 du Statut du TPIY de 1993 (violations des lois ou coutumes de la guerre)[358]. Selon le TPIY, « on ne saurait tracer une ligne de démarcation entre l’“homicide intentionnel” et le “meurtre” qui affecte le contenu[359] », la seule différence étant que « dans l’article 3, l’infraction ne doit pas nécessairement viser une “personne protégée” mais simplement des “personnes qui ne participent pas directement aux hostilités”[360] ». Cette approche a été réaffirmée dans les Éléments des crimes de la CPI de 2002 qui, pour les crimes d’« homicide intentionnel » dans les conflits armés internationaux et le « meurtre » dans les conflits armés non internationaux, a adopté des éléments pratiquement identiques de crimes, sauf pour les victimes des crimes[361]. La jurisprudence internationale sur l’« homicide intentionnel » peut donc être analysée pour la signification de « meurtre » et vice versa[362].
    599  Sur le fondement de ce qui précède, les éléments suivants de l’interdiction de « meurtre », figurant à l’article 3 commun, peuvent être identifiés :
    – il est interdit de tuer ou de causer la mort d’une personne protégée en vertu de l’article 3 commun[363]
    – on entend par « meurtre » prohibé l’homicide intentionnel ou le fait de causer la mort de telles personnes intentionnellement, ainsi que l’homicide ou le fait de causer leur mort par imprudence. La mort purement accidentelle ou qui est une conséquence imprévisible d’un acte ou d’une omission par négligence d’un individu, ne tombe pas sous l’interdiction de « meurtre »[364]. Dans de nombreuses situations, telles que la privation de liberté, les personnes protégées par l’article 3 commun sont sous le contrôle total d’une partie à un conflit et sont par conséquent dépendantes de cette partie pour leur survie. L’établissement ou la tolérance de conditions insalubres de détention peuvent donc être considérées comme un acte ou une omission commis intentionnellement ou par négligence[365]
    – tant les actes que les omissions sont interdits[366]. Par exemple, l’incapacité d’une partie à fournir, aux personnes protégées par l’article 3 commun et placées sous sa responsabilité, des soins médicaux ou des aliments en quantité suffisante, alors qu’elle a la possibilité de le faire, conduisant à les faire mourir de faim, peut également tomber sous l’interdiction de meurtre conformément à l’article 3 commun[367].
    600  La notion de meurtre figurant à l’article 3 commun, ne s’applique pas cependant au homicide commis pendant la conduite des hostilités[368]. La licéité d’un tel homicide doit être évaluée sur le fondement des règles spécifiques relatives à la conduite des hostilités, notamment les règles sur la distinction, la proportionnalité et les précautions.
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    c. Les mutilations
    601  Les mutilations sont le deuxième exemple donné d’« atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle ». Cette interdiction est une ancienne règle du droit humanitaire[369]. Elle figure également dans d’autres dispositions de la Troisième et de la Quatrième Convention et est réaffirmée dans les Protocoles additionnels de 1977[370]. L’interdiction fait désormais partie du droit international coutumier[371]. Il n’y a aucune indication dans le droit ou dans la pratique selon laquelle le terme « mutilation » aurait une signification différente dans les conflits armés internationaux et non internationaux[372].
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    i. Définition des mutilations
    602  Les mutilations ne sont pas spécifiquement définies par les Conventions de Genève ou les Protocoles additionnels. Les Conventions et les Protocoles utilisent à la fois les termes « mutilations physiques » et « mutilations »[373]. Dans son sens ordinaire, « mutiler » signifie « priver [un être humain, un animal] de son intégrité physique par une mutilation, une grave blessure[374] ». Le terme « mutilation » renvoie ainsi à un acte de violence physique. Par conséquent, les termes « mutilations » et « mutilations physiques » doivent être compris comme ayant un sens analogue[375].
    603  Les Éléments des crimes de la CPI prévoient que la mutilation consiste « en particulier », à « [défigurer] de façon définitive [une ou plusieurs personnes] » à « les [rendre] invalides de façon permanente ou [à procéder] à l’ablation définitive d’un de leurs organes ou appendices[376] ». Cette définition est suivie par la jurisprudence du Tribunal spécial pour la Sierra Leone[377]. À ce jour, il semble qu’aucune juridiction, nationale ou internationale, ait interprété de manière approfondie les expressions « mutilation », « défiguration définitive », ou « invalides ou procéder à l’ablation », telles qu’elles figurent dans les Éléments des crimes.
    604  L’expression « blessure permanente », utilisée dans les Éléments des crimes, devrait également être comprise dans son sens ordinaire comme « qui dure, demeure, sans discontinuer ni changer »[378]. Cela implique qu’il ne serait pas nécessaire que le préjudice causé dure éternellement[379].
    605  Le terme « défiguré », utilisé dans les Éléments des crimes, devrait également être compris dans son sens ordinaire comme le fait d’altérer gravement l’apparence de quelqu’un[380]. Le fait d’« altérer », à son tour, exige un certain degré de gravité[381].
    606  Dans les conflits armés contemporains, on relève des pratiques qui donnent des exemples de comportements qui caractérisent une mutilation. Ceux-ci incluent des actes tels l’amputation des mains ou des pieds[382], le fait de couper d’autres parties du corps[383], la mutilation des organes sexuels[384] ou le fait de découper le corps de quelqu’un[385]. D’autres exemples cités comprennent le fait d’arracher l’œil d’une personne, de casser des dents, de détériorer des organes internes ou de scarifier un visage avec de l’acide[386].
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    ii. Exception
    607  La mutilation ne peut être justifiée que pour des raisons médicales strictes, par exemple, si elle est favorable à l’amélioration de l’état de santé de la personne concernée, comme l’amputation d’un membre gangréné. Bien que cette exception ne soit pas explicitement énoncée à l’article 3 commun, toute autre interprétation serait incompatible avec l’objet et le but de l’article, car elle serait incompatible avec l’obligation de soigner les blessés et les malades. Cette conclusion est confortée par la Troisième Convention et le Protocole additionnel I qui précisent explicitement cette exception[387].
    608  S’agissant des éléments retenus pour le crime de guerre constitué par la mutilation, les Éléments des crimes de la CPI prévoient également une exception lorsque les actes sont « motivés par un traitement médical, dentaire ou hospitalier de la ou les personnes concernées [ou] accomplis dans son ou leur intérêt[388] ». Cette exception est confirmée par la jurisprudence du Tribunal spécial pour la Sierre Leone[389].
    609  Il s’agit là de la seule exception. Le consentement ne peut jamais justifier un acte de mutilation. Ceci est indiqué explicitement à l’article 11, paragraphe 2, du Protocole additionnel I. Cela figure également dans les Éléments des crimes qui précisent que le consentement de la victime n’est pas un moyen de défense[390].
    610  En outre, les personnes protégées par l’article 3 commun ne peuvent pas être soumises à une mutilation dans le cadre d’une peine en vertu du droit interne dès lors que cette exception n’est pas prévue par l’article 3 commun ou par le droit humanitaire en général.
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    iii. Mutilation des cadavres
    611  L’interdiction des mutilations à l’article 3 commun s’applique uniquement aux vivants et ne couvre pas les mutilations des cadavres. La protection contre la défiguration permanente ou la perte d’un organe ou d’un appendice suppose nécessairement que la victime est un être humain vivant au moment de l’acte prohibé. Par conséquent, l’objet et le but de l’interdiction des mutilations figurant à l’article 3 commun ne s’appliquent pas aux morts. La mutilation des cadavres est toutefois interdite par l’article 3 commun car elle constitue une atteinte à la dignité de la personne[391]. Cette interdiction se retrouve également dans le droit international coutumier[392].
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    d. Les traitements cruels
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    i. Introduction
    612  Les traitements cruels constituent le troisième exemple donné d’atteintes interdites à la vie et à l’intégrité de la personne. Cette interdiction est une règle ancienne du droit humanitaire[393]. Elle figure également dans d’autres dispositions de la Troisième et de la Quatrième Convention et est réaffirmée dans le Protocole additionnel II[394]. L’interdiction fait maintenant partie du droit international coutumier[395]. Les traités internationaux et régionaux relatifs aux droits de l’homme, dans la limite de leurs champs d’application respectifs, soulignent que l’interdiction des traitements cruels a un caractère non dérogeable[396].
    613  Outre les traitements cruels, l’article 3 commun interdit la torture et les atteintes à la dignité de la personne – termes auxquels il est parfois fait référence comme des formes de « mauvais traitements ». Ces interdictions sont similaires, mais pas identiques. Elles seront analysées séparément ci-dessous, dans l’ordre dans lequel elles apparaissent dans l’article 3 commun.
    614  La distinction entre les expressions « traitements cruels », « torture » et « atteintes » n’ont cependant aucune incidence sur leur interdiction et l’ordre du texte ne suggère en aucun cas une échelle de gravité de l’effet prohibitif. L’article 3 commun interdit de manière absolue toutes ces formes de mauvais traitements quelles que soient les circonstances d’un conflit armé non international[397]. Aucun motif politique, économique, culturel ou religieux ne peut justifier une quelconque forme de traitement prohibé. Un tel traitement ne peut pas non plus être justifié sur la base de motifs liés à la sécurité nationale, y compris la lutte contre le terrorisme ou une insurrection. Le fait d’autoriser la torture ou d’autres formes de mauvais traitements en se fondant sur de telles circonstances est contraire à la nature absolue de ces interdictions, affaiblit l’effet prohibitif de l’article 3 commun et augmente le risque de futures violations. En effet, il s’agit d’une boîte de Pandore qui doit rester fermée ; en toutes circonstances, le recours à ces formes de mauvais traitements tend à susciter la recherche de justifications à l’adoption d’un comportement prohibé, qui conduit presque inévitablement à accroître ces pratiques (l’argument dit de la « pente glissante »). Cela pourrait également compromettre le respect de l’article 3 commun par les parties au conflit puisque cela pourrait leur laisser penser que ces interdictions sont limitées, alors qu’elles sont absolues en vertu de l’article 3 commun (voir également l’expression « les actes suivants sont et demeurent prohibés, en tout temps et en tout lieu »).
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    ii. Définition des traitements cruels
    615  Les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels ne définissent pas les traitements cruels[398].
    616  Le TPIY a conclu que l’interdiction des traitements cruels figurant à l’article 3 commun « est un moyen au service d’une fin, celle-ci étant d’assurer que les personnes ne participant pas directement aux hostilités seront, en toutes circonstances, traités humainement[399] ». Par conséquent, le TPIY a défini les traitements cruels comme :
    un traitement qui cause de grandes souffrances physiques ou mentales ou qui porte gravement atteinte à la dignité humaine, et qui équivaut à un traitement inhumain, dans le cadre des dispositions relatives aux infractions graves aux Conventions de Genève[400].
    617  Ainsi, le Tribunal ne fait pas de distinction entre les « traitements cruels » interdits par l’article 3 commun et l’infraction grave aux Conventions de Genève constituée par un « traitement inhumain »[401]. Les Éléments des crimes de la CPI suivent la même approche[402]. Les expressions traitements « cruels » et « inhumains » peuvent donc être utilisées indifféremment. Pour plus de détails sur les « traitements inhumains » constitutifs d’une infraction grave dans le cadre d’un conflit armé international, voir le commentaire de l’article 50, section D.3.
    618  Pour qualifier un traitement de cruel (ou d’inhumain), un acte doit causer de grandes souffrances physiques ou mentales. Contrairement à la torture, il n’y a pas de but spécifique exigé pour constituer le traitement cruel. En ce qui concerne la gravité des souffrances physiques ou mentales, le TPIY considère que « la question de savoir si un comportement particulier constitue un traitement cruel est un point de fait sur lequel elle ne peut se prononcer qu’au cas par cas[403] ». Cette interprétation reflète celle des organes chargés des droits de l’homme et les textes relatifs[404].
    619  Pour établir la gravité des souffrances, il est nécessaire de tenir compte des circonstances particulières de chaque cas, notamment des éléments objectifs liés à la gravité du dommage et des éléments subjectifs liés à l’état de la victime. Le traitement cruel ne prend que rarement la forme d’un acte isolé. Ce peut être un acte isolé, mais ce peut être également la conjugaison ou le cumul de plusieurs actes qui, pris individuellement, peuvent ne pas constituer un traitement cruel[405]. Selon le TPIY, les éléments à prendre en compte sont, entre autres, « la nature de l’acte ou de l’omission, son contexte, sa durée et/ou son caractère répétitif, les incidences physiques, mentales et morales de l’acte sur la victime, ainsi que la situation personnelle de cette dernière, notamment son âge, son sexe, et son état de santé[406] ». Il n’est pas nécessaire que les souffrances engendrées par le traitement cruel soient durables, dès lors qu’elles sont « réelles et graves[407] ». Mais le fait qu’un tel traitement ait des effets à long terme peut être utile pour établir la gravité de l’acte[408].
    620  Parmi les actes ayant été considérés comme cruels par le TPIY, on peut citer l’absence d’assistance médicale[409], des conditions de vie inhumaines dans un centre de détention[410], des coups[411], une tentative de meurtre[412], l’utilisation de détenus pour creuser des tranchées sur le front dans des circonstances dangereuses[413] et l’utilisation de boucliers humains[414].
    621  On peut citer des exemples de traitements cruels tirés des normes et de la pratique des organes chargés de la de protection des droits de l’homme : certaines formes de sanctions, particulièrement les châtiments corporels[415], certaines méthodes d’exécution[416], la condamnation à la peine de mort après un procès non équitable[417], la stérilisation forcée[418], l’humiliation fondée sur le genre comme le fait d’enchaîner des femmes détenues pendant leur accouchement[419] et l’utilisation d’instruments consistant à délivrer des électrochocs pour maîtriser les personnes en détention[420]. De tels actes constitueraient également des violations conformément à l’article 3 commun.
    622  Comme indiqué dans la définition des traitements cruels, les souffrances n’ont pas besoin d’être physiques. Les souffrances mentales peuvent être graves au point de constituer un traitement cruel[421]. Cette interprétation des traitements cruels découle également du lien qui unit leur interdiction et l’exigence absolue d’un traitement humain qui n’est pas limité à la préservation de l’intégrité physique de la personne. Par exemple, le fait d’être utilisé comme bouclier humain peut infliger de telles souffrances mentales qu’elles pourraient constituer un traitement cruel[422]. D’autres exemples issus de décisions du TPIY incluent les menaces à la vie[423], le fait d’être forcé d’enterrer un codétenu[424] et le fait de tirer à l’aveugle sur des prisonniers et d’en frapper plusieurs[425]. Les organes de protection des droits de l’homme ont considéré que les exemples suivants de souffrances mentales constituent des traitements cruels : les menaces de torture[426], le fait d’être témoin de mauvais traitement[427], de viols[428] ou d’exécutions[429].
    623  Dans ce contexte, il est important de noter que l’élément relatif à une « atteinte grave à la dignité humaine » n’était pas inclus dans la définition du traitement cruel figurant dans les Éléments des crimes de la CPI[430]. Cet élément, établi par des décisions du TPIY et constamment réaffirmé, a été écarté par la Commission préparatoire qui a élaboré les Éléments des crimes et qui a considéré que les atteintes à la dignité humaine seraient couvertes par le crime de guerre constitué par l’« atteinte à la dignité de la personne »[431].
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    e. Torture
    624  La torture est le dernier exemple cité d’atteinte prohibée à la vie et à l’intégrité de la personne figurant à l’article 3 commun. Cette interdiction est une règle ancienne du droit humanitaire[432]. Elle figure également dans d’autres dispositions des quatre Conventions de Genève et est réaffirmée dans les Protocoles additionnels de 1977[433]. L’interdiction fait maintenant partie du droit international coutumier[434]. Les traités internationaux et régionaux relatifs aux droits de l’homme, dans leurs champs d’application respectifs, soulignent le caractère non dérogeable de l’interdiction de la torture[435]. Il n’existe aucune indication dans le droit ou qui serait dérivée de la pratique, selon laquelle le terme « torture » aurait un sens différent dans les conflits armés internationaux et non internationaux[436].
    625  La version française de l’article 3 commun prohibe les « tortures et supplices », alors que le texte en anglais interdit la « torture ». L’utilisation du mot « supplices » dans la version française ne crée cependant pas de formes supplémentaires de traitements prohibés qui ne seraient pas couverts par le terme « torture »[437].
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    i. Définition de la torture
    626  Les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels ne définissent pas la torture. On trouve la première définition dans le droit international conventionnel à l’article 1, paragraphe 1 de la Convention contre la torture de 1984. Cette définition exige que la torture soit commise « par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite ». Le droit humanitaire n’exige cependant pas l’implication d’un agent de la fonction publique dans l’acte de torture (voir par. 645).
    627  Ainsi, le TPIY définit la torture aux fins du droit humanitaire, comme le fait d’infliger intentionnellement, par une action ou une omission, une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, dans le but d’obtenir des renseignements ou des aveux, ou de punir, ou d’intimider ou de contraindre la victime ou un tiers, ou d’opérer une discrimination pour quelque motif que ce soit[438].
    628  Par conséquent, la différence entre la torture et les traitements cruels réside dans le fait qu’il existe un seuil plus élevé de douleurs ou de souffrances pour la torture, qui doivent être « aiguës » plutôt que « graves », et que les douleurs ou les souffrances doivent avoir été infligées avec une motivation ou dans un but spécifique.
    – Une douleur ou des souffrances aiguës
    629  Le seuil de la douleur ou des souffrances exigé par le TPIY pour la torture est plus élevé que celui exigé pour les traitements cruels : « aiguës » plutôt que « graves ». Par ailleurs, les Éléments des crimes de la CPI exigent une douleur ou des souffrances physiques ou mentales « aiguës », tant pour la torture que pour les traitements cruels[439]. La seule différence entre les deux réside dans le but de la torture ou du traitement cruel. Ceci est le résultat d’un compromis et s’écarte de la jurisprudence du TPIY[440].
    630  Certains auteurs ont remis en cause la nécessité d’établir une hiérarchie des souffrances pour les traitements cruels et la torture[441]. Selon eux, le seul élément distinguant la torture des traitements cruels devrait être le but spécifique exigé pour la torture. Le fait qu’il soit difficile de définir le seuil d’intensité entre des souffrances aiguës et des souffrances graves est un argument en faveur de cette thèse. Il est également quelque peu absurde de considérer qu’il puisse exister un traitement plus grave que celui qui est « cruel »[442].
    631  La formulation des différents traités laisse la question ouverte[443]. L’article 16 de la Convention contre la torture évoque des « actes constitutifs de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants qui ne sont pas des actes de torture » (nous soulignons) , ce qui pourrait impliquer un niveau d’intensité des souffrances plus élevé pour la torture que pour les traitements cruels, inhumains ou dégradants. Cependant, cela pourrait également vouloir dire que le but spécifique exigé pour la torture constitue une circonstance aggravante. Il semblerait que la question ait été laissée ouverte lors de la négociation de cette Convention[444].
    632  Même après l’adoption des Éléments des crimes de la CPI, le TPIY a continué d’appliquer un seuil différent de douleur et de souffrances pour distinguer entre la torture et les traitements cruels[445]. La Cour européenne des droits de l’homme exige également un seuil plus élevé de douleur, le but recherché en infligeant une telle douleur étant considéré comme un facteur important[446], voire parfois déterminant[447]. La Cour et la Commission interaméricaine des droits de l’homme, tout comme le TPIY, exigent une intensité de douleur plus élevée pour la torture que pour les traitements cruels, inhumains ou dégradants, de même qu’un but[448]. Le CICR travaille également sur le fondement d’un seuil différent de douleur[449]. Par ailleurs, le Comité des droits de l’homme ne distingue pas entre les deux[450].
    633  La principale conséquence de l’utilisation du seul critère du but pour distinguer la torture des traitements cruels est que, dans des situations dans lesquelles les traitements cruels sont infligés dans un but spécifique, cela équivaut automatiquement à un acte de torture. Considérant la définition très large du « but », qui comprend l’intention d’intimider ou de contraindre[451], il reste, entre la torture et les atteintes à la dignité de la personne, peu de place aux traitements cruels. Comme souligné ci-dessus, jusqu’à présent, la jurisprudence n’a pas renoncé à l’intensité des souffrances comme élément distinguant la torture des traitements cruels, mais il n’est pas exclu que cela évolue dans le futur, surtout si la CPI suit la formulation claire des Éléments des crimes. Mais si elle le fait, cela ne devrait pas être au prix d’une augmentation du seuil de gravité exigé pour que les traitements soient considérés comme cruels.
    634  Pour évaluer la gravité de la douleur ou des souffrances, les circonstances particulières de chaque cas doivent être prises en compte, aussi bien les éléments objectifs liés à la gravité du préjudice que les éléments subjectifs liés à la situation de la victime[452]. Cette évaluation doit donc tenir compte d’un certain nombre d’éléments factuels, tels l’environnement, la durée, l’isolement, les conditions physiques et mentales de la victime, les croyances et la sensibilité culturelles, le genre, l’âge, l’origine sociale, culturelle, religieuse ou politique, ou le passé[453].
    635  Parmi les indicateurs spécifiques, on trouve « la nature des souffrances et le contexte dans lequel elles ont été infligées[454] », « la préméditation et l’institutionnalisation des mauvais traitements », « la condition physique de la victime », « la manière et la méthode employée » et « la position d’infériorité de la victime[455] ». Comme pour toutes les formes de mauvais traitements, « dans le contexte particulier du viol, la souffrance [peut] être encore aggravée par les conditions socioculturelles, et […] il y [a] donc lieu de prendre en considération l’appartenance sociale, culturelle et religieuse des victimes pour évaluer la gravité du comportement en cause[456] ».
    636  Comme pour les traitements cruels, la torture prend rarement la forme d’un acte isolé. Elle peut être constituée par un seul acte, mais elle peut également résulter de la conjugaison ou du cumul de plusieurs actes qui, pris individuellement, peuvent ne pas constituer un acte de torture. La durée, la répétition et la variété des formes de mauvais traitements devraient donc être évaluées dans leur ensemble[457]. Cependant, « aucune condition stricte de durée n’entre dans la définition » de la torture[458]. Il n’est pas nécessaire qu’elle entraine des séquelles permanentes[459]. De ce fait, « [i]l n’est pas nécessaire […] que la souffrance soit visible après la commission du crime[460] ».
    637  Certains actes atteignent per se le seuil de gravité, en raison du fait qu’ils impliquent nécessairement une douleur ou des souffrances aiguës[461]. C’est le cas, en particulier, du viol[462]. À cet égard, le TPIY a affirmé que :
    Certains actes, comme le viol, semblent par définition atteindre le seuil de gravité requis. Comme la torture, le viol constitue une atteinte à la dignité de la personne ; il est notamment utilisé à des fins d’intimidation, de dégradation, d’humiliation, de discrimination, de sanction, de contrôle ou de destruction d’une personne. On peut considérer qu’il est satisfait à la condition de l’existence d’une douleur ou de souffrances aiguës, fixée par la définition du crime de torture, dès lors que le viol est établi, puisque cet acte implique nécessairement une telle douleur ou souffrance[463].
    638  D’autres exemples de torture sont fournis par la jurisprudence internationale qui qualifie ainsi des décharges électriques[464], des brûlures[465], l’écartement des genoux[466], mettre à genoux sur des instruments pointus[467], la simulation de noyade[468], l’enterrement vivant[469], la suspension[470], la flagellation et le passage à tabac[471], particulièrement les coups sur la plante des pieds[472], le simulacre d’exécutions[473], la simulation d’enterrements[474], les menaces de tirer ou de tuer[475], exposer des détenus au grand froid pendant des périodes prolongées lors de leur interrogatoire[476], des coups suivis de détention pendant trois jours sans nourriture ni eau et sans la possibilité d’utiliser les toilettes[477], maintenir une personne attachée, dans des positions très pénibles, en lui recouvrant la tête d’une cagoule dans des conditions spéciales, tout en lui infligeant des volumes sonores excessifs durant de longues périodes, en la menaçant, y compris de mort, et en l’exposant à de l’air glacial pour la refroidir[478].
    639  La douleur et les souffrances mentales peuvent en tant que telles être assez graves pour être considérées comme constitutifs de torture[479]. La Troisième Convention de Genève et le Protocole additionnel I précisent explicitement que tant la torture physique que mentale sont prohibées[480]. Les méthodes psychologiques de torture, de même que les effets psychologiques de la torture, peuvent causer des souffrances aussi graves que la torture physique et ses effets physiques[481]. Le TPIY a considéré qu’être contraint d’assister aux graves sévices infligés à un proche[482] ou qu’être contraint d’assister aux graves violences sexuelles infligées à une personne de son entourage / qu’elle connaît constituent une forme de torture pour le spectateur forcé[483]. Il a conclu de la même façon pour des menaces de mort causant de graves souffrances mentales, pour le fait de mentir à une victime sur le fait que son père avait été tué[484] ou pour le fait d’obliger des victimes à ramasser les corps cadavres d’autres membres de leur groupe ethnique, notamment ceux de leurs voisins et amis[485].
    – un but précis
    640  Un élément constitutif de la torture est le fait que l’acte soit commis pour un but ou un motif précis. La Convention contre la torture donne les exemples suivants : a) obtenir des renseignements ou des aveux, b) punir, intimider ou faire pression sur la victime ou une tierce personne et c) pratiquer une forme de discrimination, pour quelque motif que ce soit, sur la victime ou une tierce personne[486]. Le TPIY considère que ces buts font partie du droit international coutumier[487].
    641  Ces buts sont des exemples et ne constituent pas une liste exhaustive. Cela est confirmé par la formulation de l’article 1 de la Convention contre la torture, qui mentionne « aux fins notamment[488] ». La liste non exhaustive prévue dans la Convention contre la torture figure également dans les Éléments des crimes de la CPI[489]. Le TPIY considère également que cette liste n’est pas exhaustive[490].
    642  En pratique, cela a pour effet de conférer un sens extrêmement large au but répréhensible. En effet, « intimider ou […] faire pression sur [la victime] ou […] intimider ou […] faire pression sur une tierce personne » et « motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu’elle soit » sont des notions si larges que la plupart des actes délibérés causant des souffrances aiguës à une personne spécifique, surtout en détention, seront causés pour un de ces buts ou un but très similaire à ceux-ci. Le but ne peut cependant pas être d’aucune sorte, il doit avoir « quelque chose en commun avec les buts expressément énumérés [traduction CICR][491] ». Par conséquent, le TPIY considère que l’« humiliation », qu’il considère comme étant proche de la notion d’intimidation, est également un des buts possibles de la torture[492].
    643  Ainsi, le TPIY a affirmé que ces buts seraient réunis dans le cas d’un viol pendant l’interrogation d’un(e) détenu(e) : « Le viol est alors utilisé par la personne chargée d’interroger le ou la détenue ou par les autres personnes associées à l’interrogatoire comme un moyen de punir, d’intimider, de contraindre ou d’humilier la victime ou encore d’obtenir d’elle ou d’une tierce personne des renseignements ou des aveux[493] ».
    644  Le TPIY a également conclu « qu’il n’était pas nécessaire que le but défendu fût le but unique ou principal quand sont infligées une douleur ou des souffrances aiguës » pour que la torture soit caractérisée[494].
    – l’implication d’un agent de la fonction publique.
    645  La définition de la torture en droit humanitaire n’exige pas l’implication d’un agent de la fonction publique dans l’acte. La Convention de 1984 contre la torture, quant à elle, prévoit que la douleur ou les souffrances doivent être « infligées par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite[495] ». Dans ses premières décisions, le TPIY a conclu que cette définition faisait partie du droit international coutumier applicable dans les conflits armés[496]. Par la suite, cependant, le Tribunal a conclu que la définition de la torture en droit humanitaire ne comprenait pas les mêmes éléments. En particulier, « la présence d’un agent de l’État ou de toute autre personne investie d’une autorité » n’a pas été considérée comme nécessaire pour que l’infraction soit considérée comme un acte de torture conformément au droit humanitaire[497]. Ce raisonnement correspond au champ d’application de l’article 3 commun qui interdit la torture non seulement lorsqu’elle est commise par les forces armées de l’État, mais également lorsqu’elle est commise par des groupes armés non étatiques.
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    3. Les prises d’otages
    a. Introduction
    646  Jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, la prise d’otages, quoique régie par des conditions très strictes, était considérée comme licite[498]. Toutefois, en réponse aux violences commises sur les otages durant la Seconde Guerre mondiale, les Conventions de Genève de 1949 ont totalement proscrit cette pratique[499]. Les deux Protocoles additionnels ont réaffirmé cette interdiction absolue[500]. Cette interdiction fait maintenant partie du droit international coutumier[501].
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    b. Définition de la prise d’otages
    647  Les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels ne définissent pas la prise d’otages. Dans un contexte juridique différent, la Convention internationale contre la prise d’otages de 1979 définit celle-ci comme le fait de s’emparer ou de détenir une personne (l’otage) et de menacer de la tuer, de la blesser ou de continuer à la détenir afin de contraindre une tierce partie à accomplir un acte quelconque ou à s’en abstenir en tant que condition explicite ou implicite de la libération de l’otage[502].
    648  Cette définition a servi de fondement pour définir les éléments constitutifs du crime de guerre pour prise d’otages dans le Statut de la Cour pénale international de 1998, mais en utilisant une formule plus large nécessitant que l’auteur se soit emparé, ait détenu ou « autrement pris en otage » une ou plusieurs personnes[503]. Sur cette base, la Chambre d’appel du TSSL a conclu que « la manière exacte par laquelle l’individu tombe entre les mains de l’auteur de l’infraction, n’est pas la caractéristique déterminante de l’infraction [traduction CICR][504] ».
    649  La définition large figurant dans les Éléments des crimes de la CPI vaut également pour l’interdiction de la prise d’otages qui figure à l’article 3 et à l’article 34 de la Quatrième Convention. En effet, le groupe d’experts ayant rédigé les Éléments des crimes était de d’avis qu’il ne peut y avoir de différence entre la prise d’otages dans les conflits armés internationaux et la prise d’otages dans les conflits armés non internationaux[505].
    650  Par conséquent, aux fins de l’article 3 commun, la prise d’otages peut être définie comme le fait de s’emparer, de détenir ou de retenir sous une autre forme une personne (l’otage) et de menacer de la tuer, de la blesser ou de continuer à la détenir afin de contraindre une tierce partie à accomplir un acte quelconque ou à s’en abstenir, en échange de la libération, de la sécurité ou du bien-être de l’otage.
    651  Aujourd’hui, les otages sont souvent enlevés contre une rançon, afin d’obtenir des échanges de prisonniers ou de percevoir un « impôt de guerre »[506]. Ces pratiques sont parfois appelées kidnapping ou enlèvement, mais les différents termes n’affectent pas la qualification juridique de l’acte[507]. Si toutes les conditions requises sont réunies, ces pratiques constituent une prise d’otages et sont prohibées par l’article 3 commun.
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    i. L’otage
    652  L’interdiction de la prise d’otages figurant à l’article 3 commun s’applique à toutes les personnes à qui tombent sous la protection de l’article[508]. Dans l’affaire Sesay, le TSSL a jugé que « la personne ou les personnes qui sont prises en otage ne devaient pas prendre directement part aux hostilités au moment de l’infraction présumée [traduction CICR][509] ». Selon la Chambre de première instance, le terme « otage » doit être interprété dans son sens le plus large[510]. Dans ce cas, les inculpés étaient accusés d’avoir enlevé plusieurs centaines de membres des forces de la mission de maintien de la paix des Nations Unies en Sierra Leone et de les avoir pris en otage[511].
    653  Les otages sont souvent des personnes – tels des civils ne représentant pas une menace à la sécurité – qui sont capturés et détenus illégalement. Toutefois, une détention illégale n’est pas une condition préalable pour qualifier une prise d’otage. Les personnes dont la détention peut être légale, notamment les civils représentant une menace à la sécurité, pourraient néanmoins être retenus comme otages, ce qui qualifierait alors la situation de prise d’otages. L’intention exigée, celle de prendre des otages, ne doit pas nécessairement exister au début d’une détention ; elle peut émerger au cours de la détention[512]. Ceci a été confirmé par la Chambre d’appel du TSSL en 2009 :
    En droit, l’intention exigée [pour la prise d’otages] peut exister dès que la personne est détenue ou peut se former un certain temps après, durant la détention. Dans le premier cas, l’infraction est consommée au moment de la détention initiale (à supposer que les autres éléments du crime sont remplis) ; dans le deuxième cas, la situation se transforme en infraction de prise d’otages au moment où l’intention se cristallise (à supposer, de nouveau, que les autres éléments de crime sont remplis [traduction CICR] [513].
    654  Ceci est significatif car les premières décisions du TPIY semblaient indiquer que la privation illicite de liberté était incluse dans la définition de la prise d’otages[514]. Toutefois, ces décisions peuvent également être interprétées au sens où la privation de liberté comme étant illicite parce que c’est une prise d’otages. Fait peut être plus important, le TPIY n’a pas examiné la même question que le TSSL, notamment celle de savoir si une détention initiale qui n’avait pas pour but de prendre des personnes en otage peut devenir une prise d’otages lorsque le but illicite survient par la suite.
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    ii. Les menaces à l’encontre de l’otage
    655  Comme défini ci-dessus, la prise d’otages implique des menaces de tuer, de blesser ou de continuer à détenir l’otage. Les menaces de blesser des otages couvrent leur bien-être tant physique que mental. Cette interprétation découle de l’interdiction des atteintes portées à l’intégrité physique et mentale des détenus[515]. Ainsi, le TPIY a jugé que « l’élément supplémentaire qu’il faut établir pour que la prise illégale de civils en otages soit constituée est la formulation d’exigences assorties de menaces visant le bien-être physique et moral des civils illégalement détenus[516] ».
    656  La menace doit aussi, être illicite au regard du droit humanitaire. Menacer de continuer à détenir une personne, ne constitue donc pas toujours une prise d’otages. Par exemple, dans le cadre de négociations visant à échanger des prisonniers, le fait de menacer de continuer à détenir une personne dont la libération n’est pas juridiquement obligatoire, ne violerait pas l’interdiction de la prise d’otages. Cependant, il serait illicite de proférer ce type de menaces si la détention est arbitraire[517]. La simple détention d’un combattant par un groupe armé non étatique ne peut être considérée comme une prise d’otages selon l’article 3 commun.
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    ii. L’intention de contraindre une tierce partie
    657  La prise d’otages est réalisée « dans le but de contraindre » une tierce partie. Par conséquent, il faut qu’une menace assortie de conditions « utilisée comme moyen coercitif et proféré dans le but d’obtenir une concession[518] » soit exprimée. Comme indiqué dans la définition de la prise d’otages, la menace peut être explicite ou implicite[519].
    658  Dans l’affaire Sesay, la Chambre de première instance a jugé que « l’infraction de prise d’otages exige que la menace soit communiquée à une tierce partie, avec l’intention de contraindre celle-ci à agir ou à s’abstenir d’agir ce qui est la condition pour la sécurité ou de la libération des captifs [traduction CICR][520] ». Dans cette affaire, la Chambre de première instance a conclu que les accusés ont, à plusieurs reprises, menacé les membres de la mission de maintien de la paix[521], mais elle n’a trouvé aucune preuve indiquant que les menaces avaient été communiquées à une tierce partie, ni de preuves de menaces implicites de blesser les membres de la mission de maintien de la paix ou de preuves qu’une condition implicite pour à la sécurité ou à la libération de ces derniers ait été communiquée[522]. Toutefois, la Chambre d’appel du TSSL a considéré que « l’exigence selon laquelle la menace doit être faite dans l’intention de contraindre n’implique pas que la menace doive être communiquée à une tierce partie [traduction CICR] » et a conclu qu’« il suffit que la menace soit communiquée à l’individu qui est détenu [traduction CICR][523] ».
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    iv. Le but de la prise d’otages
    659  Tel que mentionné dans la définition, la prise d’otages est entreprise dans le but de contraindre une tierce partie à accomplir « un acte quelconque » ou à s’en abstenir, ce qui est en soi une définition très large. Le TPIY a, pour sa part, indiqué que la prise d’otages est entreprise dans le but « d’obtenir une concession ou de s’assurer un avantage », ce qui est également une définition large[524].
    660  Dans l’affaire Sesay par exemple, les accusés, membres du Front révolutionnaire uni (FRU), ont détenu des membres des forces de maintien de la paix qui, après la capture du chef de la FRU, ont été utilisés comme otages dans le but de forcer sa libération[525].
    661  Le fait de mettre à l’abri des opérations militaires, des zones ou des objectifs militaires en utilisant des civils captifs comme boucliers humains, constitue un autre exemple de but d’une prise d’otages[526]. Dans de telles situations, la prise d’otages peut également violer l’interdiction de traitements cruels ou l’interdiction des peines collectives[527]. Toutefois, l’analyse de chaque violation doit être effectuée séparément.
    662  La prise d’otages est interdite, quelle que soit la conduite que le preneur d’otages cherche à imposer. Ainsi, la prise d’otages n’est pas licite, même lorsque son but est de contraindre une tierce partie à cesser un comportement illicite. Des violations de l’article 3 commun ne sauraient être considérées comme un moyen licite de faire respecter le droit humanitaire[528].
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    4. Les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants
    a. Introduction
    663  L’interdiction des atteintes à la dignité des personnes a été intégrée pour la première fois dans l’article 3 commun. Elle a été réaffirmée par les Protocoles additionnels et est aujourd’hui considérée comme faisant partie du droit international coutumier[529]. Les traités internationaux et régionaux relatifs aux droits de l’homme, dans leurs champs d’application respectifs, posent l’interdiction de « traitements inhumains et dégradants » comme étant une interdiction à laquelle il ne peut être dérogé[530]. Tel que mentionné ci-haut, l’expression « atteintes à la dignité des personnes » peut se rapporter aux traitements cruels et à la torture, mais comporte également ses propres caractéristiques.
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    b. Définition des atteintes à la dignité des personnes
    664  Les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels ne définissent pas l’expression « atteintes à la dignité des personnes ». Le TPIY exige que « l’accusé soit l’auteur ou le complice d’un acte ou d’une omission généralement perçu comme gravement humiliant, dégradant ou comme autrement gravement attentatoire à la dignité humaine[531] ». Il a été jugé que cette analyse ne devrait pas être fondée uniquement sur des critères subjectifs en lien avec la sensibilité de la victime, mais également sur des critères objectifs liés à la gravité de l’acte lui-même[532]. Concernant la gravité de l’acte, le Tribunal a jugé que l’humiliation de la victime doit être si intense, que toute personne raisonnable serait outrée[533].
    665  Tout comme les traitements cruels et la torture, les atteintes à la dignité des personnes prennent rarement la forme d’un acte isolé. L’infraction peut être constituée par un seul acte, mais peut également résulter de la conjugaison ou du cumul de plusieurs actes qui, pris individuellement, pourraient ne pas constituer une atteinte à la dignité de la personne. Selon le TPIY :
    [L]e degré de gravité d’un acte et de ses conséquences peut découler soit du caractère de l’acte en lui-même, soit de la répétition d’un acte ou d’un ensemble d’actes qui, individuellement, ne constitueraient pas un crime au sens de l’article 3 du Statut [du TPIY de 1992]. La forme que prennent les violences infligées, ainsi que leur durée et leur degré de gravité, ou l’intensité et la durée des souffrances physiques et morales serviront de critères pour évaluer si les faits commis peuvent être qualifiés de crimes[534].
    666  Dès lors que l’acte est « gravement et réellement » humiliant ou dégradant pour la victime, il n’est pas nécessaire qu’il soit « durable »[535]. Ainsi, aucun élément précis, tels ceux qui caractérisent le crime de torture, n’est exigé[536].
    667  Les Éléments des crimes de la CPI définissent les éléments matériels des atteintes à la dignité des personnes comme un acte par lequel « l’auteur a soumis une ou plusieurs personnes à des traitements humiliants ou dégradants ou autrement porté atteinte à leur dignité » et soulignent que « les traitements humiliants ou dégradants ou autres violations [doivent avoir été] d’une gravité telle qu’on pouvait généralement les considérer comme des atteintes à la dignité de la personne[537] ». Bien que cette définition soit tautologique, elle indique que, pour être constituée, la violation n’exige pas de douleur mentale ou physique aiguë (à l’instar de la torture), mais qu’elle doit être relativement importante pour pouvoir la distinguer d’une simple insulte[538]. Cela ressort également du sens ordinaire du terme « atteinte »[539].
    668  Selon les Éléments des crimes de la CPI, l’interdiction des atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants, englobe les actes commis contre une personne décédée[540]. Cette clarification est importante parce que les conflits armés récents démontrent qu’il n’est pas rare, même aujourd’hui, que les restes humains soient traités de façon humiliante et dégradante. Le TPIR et le TPIY, par exemple, ont traité de la mutilation de cadavres[541].
    669  Les Éléments des crimes de la CPI précisent en outre que les victimes ne doivent pas être personnellement conscientes de l’humiliation[542]. Ce point a été précisé afin de couvrir les humiliations délibérées de personnes inconscientes ou de personnes souffrant de déficiences mentales. Les Éléments des crimes indiquent également que les aspects pertinents du milieu culturel de la personne doivent être pris en considération, couvrant ainsi un traitement qui est, par exemple, humiliant pour une personne ayant une nationalité, une culture ou une religion particulière et qui ne le serait pas nécessairement pour d’autres[543].
    670  Aucune juridiction pénale internationale n’a tenté d’opérer une distinction entre les traitements « humiliants » et les traitements « dégradants ». Alors que l’article 3 commun juxtapose les deux termes, suggérant ainsi qu’ils pourraient renvoyer à différents concepts, leur sens habituel est quasi analogue[544]. La question de savoir s’il serait possible qu’un traitement qui constitue une atteinte à la dignité de la personne soit humiliant et non dégradant (ou vice versa) est finalement sans importance puisque l’un comme l’autre sont interdits par l’article 3 commun. On peut en dire autant des « atteintes à la dignité des personnes » en lien avec les deux concepts mentionnés précédemment. Malgré l’utilisation du terme « notamment » dans la disposition, il est difficile de concevoir des « atteintes » qui ne seraient ni humiliantes ni dégradantes.
    671  La question se pose également de savoir si la souffrance physique ou mentale doit atteindre un seuil plus élevé afin de constituer un traitement cruel. Le fait que les dispositions sur les infractions graves incriminent les traitements inhumains (ou cruels) mais non les atteintes à la dignité de la personne, pourrait le suggérer. Ceci étant dit, les définitions des traitements cruels ou inhumains et des atteintes à la dignité de la personne données par le TPIY, se recoupent puisque les deux définitions comprennent l’expression « graves atteintes à la dignité humaine ». En effet, les deux notions se chevauchent effectivement dans une certaine mesure. Selon les circonstances, un traitement considéré comme dégradant et humiliant pourrait se transformer en traitement cruel s’il se répète sur une certaine période de temps ou s’il est commis contre une personne particulièrement vulnérable. Un traitement humiliant et dégradant pourrait aussi être qualifié de torture s’il est commis avec une intention précise et s’il cause des souffrances et des douleurs aiguës.
    672  Un certain nombre d’actes ont été considérés comme constituant des traitements dégradants par les tribunaux pénaux internationaux : la nudité publique forcée[545] ; le viol et les violences sexuelles[546] ; l’esclavage sexuel, y compris l’enlèvement de femmes et de filles comme « épouses de brousse », une forme conjugale d’esclavage sexuel[547] ; l’utilisation de détenus comme boucliers humains ou creuseurs de tranchées[548] ; des conditions d’incarcération inappropriées ; être forcé à accomplir des actes serviles ; être forcée de faire ses besoins naturels dans ses propres vêtements ; vivre dans la crainte constante d’être sujet à une violence physique, mentale ou sexuelle[549].
    673  On peut citer des exemples de traitements dégradants mentionnés par des décisions des organes de défense des droits de l’homme : le traitement ou la punition d’un individu si cela « l’humilie grossièrement devant les autres ou le conduit à agir contre son propre gré et sa conscience [traduction CICR][550] » ; le fait de ne pas permettre à un prisonnier de changer ses vêtements souillés[551]; le fait de raser de force les cheveux ou la barbe d’une personne pour la punir[552].
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    5. Exigence d’un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables
    a. Introduction
    674  L’article 3 commun interdit « les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés ». La disposition a été étoffée dans le Protocole additionnel II et fait partie du droit international coutumier[553].
    675  Cette disposition interdit la justice « sommaire » ou le jugement rendu par tout tribunal qui n’est pas reconnu comme équitable et régulièrement constitué. Elle n’a cependant pas pour effet de conférer une immunité de jugement n’importe quelle infraction ; elle n’empêche pas qu’une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction soit arrêtée, poursuivie, condamnée et sanctionnée conformément à la loi.
    676  L’article 3 commun fait référence aux « condamnations prononcées et [aux] exécutions effectuées ». Le terme « condamnation » est défini comme une « [d]écision prononcée par une autorité ayant pouvoir de juridiction et imposant à un individu une sanction à raison des agissements qui lui sont imputés[554] ». Cela signifie que la garantie de procès équitable figurant à l’article 3 commun s’applique à la poursuite et à la sanction des personnes accusées d’une infraction pénale.
    677  En ce qui concerne les « exécutions effectuées », qui ne sont pas interdites par l’article 3 commun, d’autres traités peuvent avoir un effet pour les États parties. En premier lieu, le Protocole additionnel II interdit de prononcer et d’exécuter la peine de mort à l’encontre des personnes âgées de moins de 18 ans au moment de la commission de l’infraction ainsi qu’à l’encontre des femmes enceintes et des mères d’enfants en bas âge[555]. Le droit humanitaire n’interdit pas cependant de prononcer ou d’exécuter une sentence condamnant à mort à d’autres personnes. Toutefois, la procédure en vertu de laquelle une condamnation à mort peut être prononcée et exécutée, est strictement encadrée par le droit dans le cadre de conflits armés internationaux[556]. De plus, plusieurs traités interdisent la peine de mort aux États parties à ces traités[557]. Plusieurs pays ont aboli la peine de mort, même pour les infractions militaires[558].
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    b. Des tribunaux régulièrement constitués
    678  L’exigence que le tribunal soit régulièrement constitué a été remplacée, au paragraphe 2 de l’article 6 du Protocole additionnel II, par l’exigence qu’un tribunal offre « les garanties essentielles d’indépendance et d’impartialité ». Cette formulation a été empruntée à l’article 84 de la Troisième Convention. Elle met davantage l’accent sur la capacité du tribunal de conduire un procès équitable que sur la façon dont il est établi. Cela tient compte de la réalité des conflits armés non internationaux (voir aussi par. 692 et 693). Les Éléments des crimes de la CPI définissent également un tribunal « régulièrement constitué » comme un tribunal qui offre « les garanties essentielles en matière d’indépendance et d’impartialité[559] ». Selon ces textes, les exigences d’indépendance et d’impartialité sont la pierre angulaire de l’interprétation de la signification de cette expression.
    679  Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 et d’autres traités relatifs aux droits de l’homme garantissent le droit à un procès équitable. Ces traités spécifient que pour qu’un procès soit équitable, il doit être mené par un tribunal « indépendant » et « impartial[560] ». Les organes de protection des droits de l’homme ont déclaré que les principes fondamentaux du procès équitable et l’exigence que les tribunaux soient indépendants et impartiaux sont des éléments dont on ne peut jamais se dispenser[561]. L’interprétation donnée par ces organes à ces termes est également pertinente dans le contexte de l’article 3 commun, du moins pour les tribunaux sous le contrôle des autorités étatiques.
    680  Pour qu’un tribunal soit indépendant, il doit être en mesure d’exercer ses fonctions indépendamment des autres pouvoirs, en particulier du pouvoir exécutif[562]. Par conséquent, les magistrats doivent bénéficier d’une garantie d’inamovibilité[563]. L’exigence d’indépendance n’empêche pas nécessairement que le tribunal soit composé de représentants du pouvoir exécutif, par exemple de membres des forces armées, pour autant que les règles de procédure puissent garantir qu’ils exercent leurs fonctions judiciaires de façon indépendante et impartiale.
    681  L’exigence d’impartialité comporte deux aspects, subjectif et objectif. Premièrement, pour qu’ils soient impartiaux, les magistrats composant le tribunal ne doivent pas laisser des partis pris ou des préjugés personnels influencer leur jugement, ni nourrir des idées préconçues au sujet de l’affaire dont ils sont saisis, ni agir de manière à favoriser indûment les intérêts de l’une des parties au détriment de l’autre[564]. Deuxièmement, le tribunal doit être impartial d’un point de vue objectif, c’est-à-dire qu’il doit donner une impression d’impartialité à un observateur raisonnable[565]. Ces deux aspects de l’exigence d’impartialité ont également été utilisés par le TPIY et le TPIR[566].
    682  Les exigences d’indépendance du pouvoir judiciaire, vis-à-vis notamment du pouvoir exécutif et d’impartialité objective et subjective, s’appliquent de la même façon aux tribunaux civils, militaires et aux juridictions d’exception. Le jugement de civils par des tribunaux militaires ou d’exception devrait rester exceptionnel et se dérouler dans des conditions qui offrent véritablement les pleines garanties de procès équitable prévues à l’article 3 commun[567].
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    c. Les garanties judiciaires indispensables
    683  La question de savoir s’il fallait inclure une liste de garanties dans l’article 3 commun ou plutôt faire référence aux autres dispositions des Conventions et aux garanties y figurant, a fait l’objet de discussions lors de la Conférence diplomatique de 1949. Une proposition visant à faire référence aux garanties judiciaires prévues par ailleurs dans les Conventions, parmi lesquelles celles prévues à l’article 105 de la Troisième Convention, n’a pas été retenue[568]. Finalement, la formulation « garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés » a été adoptée sans l’assortir d’une liste de garanties précises. Les délégués n’ont toutefois pas laissé l’interprétation entièrement ouverte, puisque la phrase dispose que les garanties doivent être « reconnues comme indispensables par les peuples civilisés ». La formulation « reconnues comme indispensables par les peuples civilisés » a été remplacée dans les Éléments des crimes de la CPI par « généralement reconnu comme indispensables en droit international[569] » et c’est ainsi que cette rédaction doit être interprétée aujourd’hui.
    684  Si l’article 3 commun n’énumère pas de garanties judiciaires précises, l’article 6 du Protocole additionnel II y procède et l’exigence de procès équitable prévue à l’article 3 commun doit aujourd’hui d’être interprétée à la lumière de ces dispositions et des règles coutumières correspondantes[570]. Comme il ressort de l’expression « en particulier » figurant à l’article 6, cette liste bien qu’elle ne soit pas exhaustive, énonce les garanties minimales d’un procès équitable qui sont, aujourd’hui, généralement reconnues comme indispensables conformément au droit international[571]. Les garanties judiciaires énoncées à l’article 6 du Protocole additionnel II sont aujourd’hui reconnues comme appartenant au droit coutumier[572].
    685  Par conséquent, les garanties judiciaires généralement reconnues aujourd’hui comme indispensables comprennent, a minima :
    – l’obligation d’informer le prévenu sans délai de la nature et la cause de l’infraction qui lui est imputée[573] ;
    – l’exigence qu’un prévenu ait les droits et moyens nécessaires à sa défense[574] ;
    – le droit de ne pas être condamné pour une infraction si ce n’est pas sur la base d’une responsabilité pénale individuelle[575] ;
    – le principe nullum crimen, nulla poena sine lege (« pas de crime, pas de peine sans loi ») et l’interdiction d’infliger une peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise[576] ;
    – le droit d’être présumé innocent[577] ;
    – le droit d’être jugé en sa présence[578] ;
    – le droit de ne pas être forcé à témoigner contre soi-même ou de s’avouer coupable[579] ;
    – le droit d’être informé de ses droits de recours judiciaires et autres, ainsi que des délais dans lesquels ils doivent être exercés[580].
    Pour plus de détails sur ces garanties judiciaires, le lecteur pourra consulter le commentaire de l’article 6 du Protocole additionnel II.
    686  Une liste analogue figure à l’article 75 du Protocole additionnel I qui a aussi été considérée comme appropriée dans ce cadre[581]. Ces deux listes furent inspirées par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966[582]. L’article 75 énumère trois garanties additionnelles :
    – le droit de faire comparaître et d’interroger des témoins[583] ;
    – le droit à ce que le jugement soit rendu publiquement[584] ;
    – le droit de ne pas être poursuivi ou puni pour une infraction ayant déjà fait l’objet d’un jugement ou d’une condamnation (non bis in idem)[585].
    687  Les deux premières garanties additionnelles n’ont pas été insérées dans le Protocole additionnel II conformément au souhait de certains délégués de garder la liste aussi courte que possible[586]. On peut cependant avancer qu’elles devraient s’appliquer aussi aux conflits armés non internationaux dans la mesure où elles sont essentielles à un procès équitable et qu’elles apparaissent dans les principaux instruments relatifs aux droits de l’homme. La troisième garantie, le principe non bis in idem, n’a pas été introduite puisque « ce principe ne pouvait pas s’appliquer entre les juridictions du gouvernement et celles des rebelles [traduction CICR][587] ». On peut considérer, a contrario, qu’elle devrait s’appliquer en ce qu’elle constituerait une double incrimination prohibée ou une double peine émanant de la même partie, conformément au principe formulé à l’article 75 du Protocole additionnel I. Un second procès par la même partie pour un même acte ou pour les mêmes motifs, après qu’un jugement ait acquitté ou condamné la personne concernée, devrait être considéré comme inéquitable.
    688  Comme mentionné précédemment, ces listes figurant dans les deux Protocoles additionnels sont indicatives et non limitatives. Elles ont pour effet cumulatif de garantir que l’accusé bénéficiera d’un procès équitable. Pour garantir un procès équitable, tous ces droits doivent être respectés. Les instruments relatifs au droit international des droits de l’homme consacrent par ailleurs le droit d’être jugé « sans retard excessif » ou « dans un délai raisonnable[588] ». Ce principe est également énoncé à l’article 103 de la Troisième Convention, mais pas à l’article 6 du Protocole additionnel II ou à l’article 75 du Protocole additionnel I. Toutefois, un retard excessif pourrait également vicier un procès dans le cadre d’un conflit armé non international et devrait donc être pris en compte pour évaluer l’équité d’un tel procès.
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    d. Les tribunaux établis par des groupes armés non étatiques
    689  En pratique, les groupes armés non étatiques sont connus pour avoir leurs propres tribunaux, notamment pour juger leurs membres pour des infractions criminelles liées au conflit armé[589]. Bien que l’établissement de tels tribunaux soit discutable au regard de leur licéité, des jugements rendus par de tels tribunaux peuvent constituer une alternative à une justice sommaire et un moyen pour les groupes armés de maintenir « l’ordre public » et d’assurer le respect du droit humanitaire[590]. Les groupes armés sont fréquemment interpellés afin de veiller au respect du droit humanitaire, par exemple par le Conseil de sécurité de l’ONU[591].
    690  L’application du principe de la responsabilité du supérieur hiérarchique aux conflits armés non internationaux renforce cette analyse[592]. Selon ce principe, les commandants des groupes armés seraient responsables s’ils savaient ou s’ils avaient des raisons de savoir que leurs subordonnés commettaient des crimes de guerre et qu’ils n’ont pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables en leur pouvoir afin de punir les personnes responsables[593]. La CPI a considéré que l’existence d’un système judiciaire permettant à un commandant d’un groupe armé non étatique de sanctionner les auteurs de crimes de guerre constitue un élément important dans la mise en œuvre de ce principe[594].
    691  Ces tribunaux, même s’ils ne sont pas considérés comme légitimes par l’État, sont soumis à l’exigence d’un procès équitable au sens de l’article 3 commun. Ceci découle du paragraphe 1 de l’article 3 commun qui dispose : « chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer ».
    692  L’article 3 commun exige « un tribunal régulièrement constitué ». Si ceci faisait exclusivement référence aux tribunaux des États constitués par la législation nationale, les groupes armés non étatiques ne seraient pas en mesure de se conformer à cette exigence. L’application de cette règle, figurant à l’article 3 commun, à « chacune des Parties au conflit », serait alors sans effet. Par conséquent, pour donner effet à cette disposition, il peut être avancé que les tribunaux sont régulièrement constitués dès lors qu’ils le sont conformément aux « lois » du groupe armé[595]. Autrement, les groupes armés pourraient toujours utiliser les tribunaux existants et appliquer la législation en vigueur.
    693  Cette difficulté dans l’interprétation de l’article 3 commun a été reconnue lors de la Conférence diplomatique de 1974 à 1977. L’exigence d’un tribunal régulièrement constitué a finalement été remplacée par l’exigence d’un tribunal « offrant les garanties essentielles d’indépendance et d’impartialité » dans le Protocole additionnel II. La formulation du Protocole II a été inspirée par l’article 84 de la Troisième Convention et n’a rencontré aucune opposition de la part des délégués présents à la Conférence[596].
    694  Aucun procès ne devrait se tenir, qu’il soit initié par un État ou par un groupe armé non étatique, s’il ne peut pas être assorti de ces garanties. La question de savoir si un groupe armé a la capacité d’organiser un procès offrant de telles garanties, est une question de fait qui doit être déterminée au cas par cas[597]. Si un procès équitable ne peut être garanti, d’autres formes de détention peuvent être envisagées comme l’internement pour des raisons de sécurité (voir section H). Dans un tel cas, l’interdiction de détention arbitraire doit être respectée[598].
    695  L’analyse qui précède est effectuée afin d’évaluer le respect par un groupe armé des exigences de l’article 3 commun. Rien dans cet article n’implique qu’un État doit reconnaître ou donner un effet juridique aux conclusions d’un procès ou d’autres procédures judiciaires conduits par une partie non étatique au conflit. Cette remarque est cohérente avec le dernier paragraphe de l’article 3 commun qui est relatif au statut juridique des parties.
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    6. Les violences sexuelle
    s
    a. Introduction
    696  Si l’article 3 commun n’interdit pas explicitement les violences sexuelles, il le fait implicitement en introduisant une obligation de traitement humain ainsi qu’une interdiction de porter atteinte à la vie et à l’intégrité corporelle, y compris les mutilations, les traitements cruels la torture et les atteintes à la dignité des personnes.
    697  L’expression « violences sexuelles » est utilisée pour décrire n’importe quel acte de nature sexuelle commis sur toute personne dans des circonstances coercitives[599]. Les circonstances coercitives comprennent l’utilisation de la force, les menaces d’utiliser la force ou des contraintes causées par exemple par la crainte de violence, la contrainte, la détention, l’oppression psychologique ou l’abus de pouvoir[600]. Aussi, sont incluses les situations où l’agresseur tire avantage d’un environnement coercitif ou de l’incapacité d’une personne à donner son libre consentement[601]. L’utilisation de la force, les menaces d’utilisation de la force ou la coercition peuvent être dirigées contre la victime ou une autre personne[602]. Les violences sexuelles comprennent aussi les actes de nature sexuelle commis par une personne suite aux circonstances décrites ci-dessus[603].
    698  Les violences sexuelles incluent des actes comme le viol, la prostitution forcée[604], l’atteinte à la pudeur[605], l’esclavage sexuel, la grossesse forcée et la stérilisation forcée[606]. Certaines décisions émanant de juridictions pénales internationales incluent la nudité publique forcée[607], le harcèlement sexuel comme le fait de déshabiller quelqu’un de force[608] et les mutilations d’organes génitaux[609]. Les violences sexuelles ont été également considérées comme comprenant des actes tels les mariages forcés, l’inspection forcée de virginité, l’exploitation sexuelle, le fait d’obtenir des services sexuels en échange de nourriture ou de protection, les avortements forcés[610] et la traite de personnes aux fins d’exploitation sexuelle[611].
    699  Comme expliqué ci-dessous, la jurisprudence et les statuts des juridictions pénales internationales montrent que les violences sexuelles peuvent constituer un ou plusieurs actes interdits énumérés à l’article 3 commun. Souvent, de tels actes ne pourront pas être classés dans une seule catégorie d’actes interdits en vertu de l’article 3 commun, mais ils pourront constituer, par exemple, des « atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle » et des « atteintes à la dignité des personnes ». De plus, les violences sexuelles peuvent être constituées par une succession d’actes prohibés, par exemple un viol suivi d’un meurtre ou de nudité publique forcée[612].
    700  Le paragraphe 2 de l’article 27 de la Quatrième Convention prévoit spécifiquement une protection pour les femmes contre le viol, la prostitution forcée et l’attentat à la pudeur[613]. Cependant, aujourd’hui, l’interdiction des violences sexuelles est reconnue comme comprenant non seulement la violence contre les femmes et les filles, mais aussi contre toute personne, y compris les hommes et les garçons[614]. L’alinéa e), du paragraphe 2 de l’article 4 du Protocole additionnel II et l’alinéa b), du paragraphe 2 de l’article 75 du Protocole additionnel I interdisent, tous deux, les actes de violence sexuelle indépendamment du sexe de la victime[615]. C’est également le cas du droit international coutumier[616]. Les statuts des juridictions pénales internationales définissent aussi les crimes de violences sexuelles en termes neutres[617]. Quoique la majorité des victimes de violences sexuelles dans les conflits armés soient des femmes et des filles, les hommes et les garçons sont aussi fréquemment victimes de violences sexuelles, particulièrement lorsqu’ils sont détenus[618].
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    b. L’interdiction des violences sexuelles conformément à l’article 3 commun
    i. Les violences sexuelles et l’exigence d’un traitement humain
    701  Les violences sexuelles sont interdites par l’article 3 commun puisqu’elles constituent une violation de l’obligation de traiter avec humanité des personnes qui ne participent pas directement aux hostilités. Le viol, la prostitution forcée et l’attentat à la pudeur sont énumérés à l’article 27 de la Quatrième Convention comme des exemples de traitements considérés comme inhumains. Par conséquent, ces actes devraient aussi être considérés comme inhumains au sens de l’article 3 commun[619].
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    ii. Les violences sexuelles et l’interdiction d’atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment les mutilations, les traitements cruels et la torture
    702  Les violences sexuelles seront souvent couvertes par l’interdiction des « atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle » et ont été reconnues comme pouvant être qualifiées de torture, de mutilations ou de traitements cruels.
    703  Le TPIY et le TPIR ont soutenu que le viol et d’autres formes de violences sexuelles peuvent être qualifiées de torture. Ces tribunaux, tout comme certains organes des droits de l’homme ont considéré que le viol peut, en soi, atteindre le seuil de sévérité exigé pour la torture puisqu’il implique nécessairement une douleur et des souffrances aigües[620]. Par exemple, dans l’affaire Kunarac, la Chambre d’appel du TPIY a soutenu que « [l]es violences sexuelles causent nécessairement une douleur ou des souffrances aigües, physiques ou mentales, et justifient ainsi leur qualification d’actes de torture »[621]. Le TPIY a aussi considéré que le fait d’être forcé à assister à des agressions sexuelles commises sur un proche pouvait être qualifié d’acte de torture pour celui qui est contraint à regarder[622].
    704  Les violences sexuelles ont aussi été reconnues comme constituant des mutilations et des traitements cruels ou inhumains. Dans l’affaire Prlić, la Chambre de première instance du TPIY a soutenu que « peuvent constituer des traitements inhumains au titre de l’article 2, b) du Statut "toutes les violences sexuelles qui portent atteinte à l’intégrité physique et morale de la personne et qui sont infligées au moyen de la menace, de l’intimidation ou de la force d’une façon qui dégrade ou humilie la victime"[623] ». La stérilisation involontaire a aussi été jugée comme constituant un traitement cruel[624]. La mutilation des organes génitaux est un exemple concret de mutilation dans le cadre des violences sexuelles[625].
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    iii. Les violences sexuelles et l’interdiction des atteintes à la dignité des personnes
    705  L’interdiction des « atteintes à la dignité des personnes » figurant à l’article 3 commun couvre les actes de violences sexuelles. Cette interprétation a été confirmée par l’introduction ultérieure de certains actes de violences sexuelles comme constituant des atteintes à la dignité des personnes à l’alinéa e), du paragraphe 2 de l’article 4 du Protocole additionnel II et dans les Statuts des tribunaux pénaux internationaux. L’alinéa e) du paragraphe 2 de l’article 4 du Protocole additionnel II énumère explicitement « le viol, la prostitution forcée et toute forme d’attentat à la pudeur » comme constituant des atteintes à la dignité de la personne[626]. Les Statuts du TPIR et du TSSL énumèrent aussi le viol, la prostitution forcée et toute forme d’attentat à la pudeur comme constituant des atteintes à la dignité de la personne au sens de l’article 3 commun[627].
    706  Les tribunaux pénaux internationaux ont jugé, à de nombreuses occasions que les violences sexuelles entrent dans la catégorie des atteintes à la dignité des personnes, y compris les traitements humiliants et dégradants. Parmi les exemples de violences sexuelles considérées comme constituant des traitements humiliants et dégradants, on trouve le viol[628], la nudité publique forcée[629], l’esclavage sexuel, y compris l’enlèvement de femmes et de filles comme « épouses de brousse », une forme conjugale d’esclavage sexuel[630], les agressions sexuelles[631] ou le fait de vivre dans la crainte constante d’être soumis à de la violence physique, mentale ou sexuelle[632]. Dans l’affaire Bagosora, la Chambre de première instance du TPIR a reconnu l’accusé coupable, en raison des viols commis, d’atteintes à la dignité de la personne constitutives d’une violation de l’article 3 commun et du Protocole additionnel II[633].
    707  Enfin, il est aussi important de souligner que certaines violences sexuelles ont été reconnues comme constituant des crimes de guerre distincts dans les conflits armés internationaux et non internationaux et inclus comme tels dans le Statut de la CPI[634].
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    7. Le non-refoulement conformément à l’article 3 commun
    708  En raison des droits fondamentaux qu’il protège, l’article 3 commun devrait être entendu comme interdisant également aux parties au conflit de transférer des personnes placées sous leur pouvoir à une autre autorité lorsqu’il y a un risque que leurs droits fondamentaux soient violés lors du transfert. L’interdiction d’un tel transfert est communément appelée « non-refoulement ».
    709  Dans son sens traditionnel, le principe de non-refoulement interdit le transfert d’une personne d’un État vers un autre, de quelque manière que ce soit, s’il y a des motifs sérieux de croire que la personne risque d’être victime d’une violation de certains de ses droits fondamentaux dans cet État. Cela est notamment admis dans les cas de torture ou de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, de privation arbitraire de la vie (y compris à la suite d’une condamnation à mort prononcée sans respect des garanties fondamentales propres à un procès équitable), ou de persécution sur la base de la race, de la religion, de la nationalité, de l’appartenance à un groupe social particulier ou de l’opinion politique. Le principe de non-refoulement est formulé, avec une portée variable, par plusieurs instruments juridiques internationaux, notamment de droit humanitaire, de droit des réfugiés, de droit des droits de l’homme et dans certains traités d’extradition[635]. Il s’agit également, en substance, d’un principe de droit international coutumier[636].
    710  L’article 3 commun n’interdit pas expressément le refoulement. Cependant, selon le CICR, les interdictions absolues de l’article 3 commun interdiraient également le transfert de personnes vers des lieux ou des autorités lorsqu’il y a des motifs sérieux de croire qu’il y a un risque qu’elles soient soumises à des atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle, tels le meurtre, la torture ou d’autres formes de mauvais traitements[637]. Bien que les arguments en faveur de l’existence d’une obligation de non-refoulement dans le droit international humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux aient été considérés comme étant « extrêmement ténus [traduction CICR][638] », certains experts gouvernementaux, en revanche, ont noté qu’une telle obligation « existe déjà, de manière implicite, dans le DIH existant [traduction CICR][639] ». En effet, de la même manière que les Conventions de Genève interdisent de contourner la protection due aux personnes protégées dans les conflits armés internationaux par le transfert à une Haute Partie contractante ne se conformant pas au droit[640], le droit humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux ne devrait pas être contourné par le transfert de personnes à une autre partie au conflit ou à un autre État ou organisation internationale non partie au conflit[641]. Il est possible de soutenir que cela est pertinent pour toutes les garanties fondamentales de l’article 3 commun, y compris l’obligation de traitement humain, l’interdiction des prises d’otages et des condamnations prononcées sans que soient respectées les garanties judiciaires[642]. Pour le dernier cas cependant – et considérant également l’interprétation plus restrictive de la jurisprudence relative aux droits de l’homme – l’interdiction de non-refoulement devrait probablement se limiter tout au plus aux procès qui sont manifestement inéquitables[643].
    711  Dans une certaine mesure, cette logique est également exprimée au paragraphe 4 de l’article 5 du Protocole additionnel II, qui exige des autorités qui décident de libérer une personne de prendre « les mesures nécessaires pour assurer [s]a sécurité ». Ce principe a également été invoqué et mis en œuvre, à propos du retour des prisonniers de guerre conformément à l’article 118 de la Troisième Convention, même si le texte de cet article ne fait pas expressément référence au non-refoulement[644]. Enfin, l’article 1 commun aux Conventions de Genève contient une obligation de « faire respecter » les Conventions[645]. Si une partie à un conflit transfère un détenu à une autre autorité sous la garde de laquelle, il y a un risque que les droits fondamentaux du détenu consacrés à l’article 3 commun soient violés, cette partie au conflit n’aura pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour faire respecter l’article 3 commun[646].
    712  L’interprétation selon laquelle l’article 3 commun interdirait le refoulement est renforcée par le fait que l’interdiction absolue de la torture, des traitements cruels ou des atteintes à la dignité des personnes figurant à l’article 3 commun devrait être interprétée « à la lumière des dispositions parallèles du droit des droits de l’homme [traduction CICR][647] ». En effet, la logique de l’article 3 commun est la même : si les interdictions impératives du droit international des droits de l’homme signifient que les autorités ne doivent pas seulement s’abstenir de soumettre des personnes à un tel traitement mais qu’elles doivent également s’abstenir de les transférer vers des lieux où elles seraient soumises à un tel traitement, il n’y a aucune raison que ce ne soit pas la même chose en droit humanitaire[648]. En outre, selon la jurisprudence internationale et le Comité des droits de l’homme des Nations Unies, le principe de non-refoulement est également considéré comme une composante de la protection de certains droits – en particulier le droit de ne pas être soumis à la torture, à des traitements cruels, inhumains ou dégradants, ou l’interdiction de la privation arbitraire de la vie – même lorsqu’il n’est pas défini dans une disposition séparée[649].
    713  Pour ce qui est de la question de savoir qui est lié par l’interdiction du refoulement, la logique de l’article 3 commun exige que tant les États que les parties non étatiques à des conflits armés non internationaux s’y conforment. L’élément déclencheur du principe de non-refoulement est le transfert du contrôle de la partie non étatique à une autre autorité (étatique ou non étatique). Par exemple, l’article 3 commun interdirait qu’une partie non étatique à un conflit renvoie une personne vers un territoire contrôlé par un adversaire ou vers une partie non étatique alliée, s’il y a un risque que cette personne soit maltraitée sur ce territoire ou une fois qu’elle se trouve aux mains de cette partie.
    714  Lorsque des troupes ou des autorités étrangères détiennent ou exercent leur autorité et leur contrôle sur des personnes, le principe de non-refoulement s’appliquera à tout transfert d’un individu par de telles autorités vers le territoire ou le contrôle d’un autre État (souvent l’État d’accueil) ou d’une organisation internationale[650]. Si les troupes étrangères sont sous le commandement et le contrôle d’une organisation internationale, l’interdiction du refoulement découle du droit coutumier qui lie les organisations internationales et de l’applicabilité continue des obligations issues du droit humanitaire et du droit international des droits de l’homme auxquelles les États contributeurs des troupes aux organisations internationales sont tenus, même lorsque ces opérations se déroulent à l’étranger[651]. Cependant, certains États impliqués dans des transferts à l’étranger par leurs forces n’ont pas accepté l’application du principe de non-refoulement dans ces situations[652]. Cette position a été critiquée par les organes des droits de l’homme[653]. D’après le CICR, le principe de non-refoulement s’applique indépendamment du franchissement d’une frontière. Ce qui importe, aux fins du principe de non-refoulement conformément à l’article 3 commun, c’est un transfert du contrôle exercé sur une personne[654].
    715   Il résulte de l’interdiction du refoulement, qu’une partie au conflit qui prévoit de renvoyer ou transférer une personne au contrôle d’une autre autorité, doit évaluer attentivement et de bonne foi s’il y a des motifs sérieux de croire que la personne serait soumise à la torture, à d’autres formes de mauvais traitements, à la privation arbitraire de la vie ou à la persécution après le transfert. Si de tels motifs sont avérés, la personne ne doit pas être transférée, à moins que des mesures dissipant véritablement ces risques soient prises. L’évaluation devrait porter sur la réglementation et les pratiques de l’État d’accueil et tenir compte, en se fondant sur des entretiens avec le détenu, de la situation personnelle et des craintes exprimées par l’individu détenu[655], étant entendu que les informations et la connaissance acquise par la Puissance détentrice sur les pratiques de détention de l’autorité d’accueil, doivent provenir de sources indépendantes[656].
    716  Dans des conflits armés non internationaux récents, certains États et organisations internationales se sont entendus sur et ont mis en place différentes formes de surveillance postérieures aux transferts[657]. Dans la plupart des cas, la durée de la surveillance était censée correspondre à la période d’évaluation de l’existence d’un risque que le détenu soit soumis à un traitement illicite. Ces mécanismes de surveillance postérieurs aux transferts ont notamment permis à l’autorité qui procède au transfert d’avoir accès aux détenus transférés afin qu’elle puisse surveiller leur bien-être et fonder de futures décisions de transfert sur ces conclusions, ce qui a parfois conduit à suspendre des transferts[658]. Les États et les organisations internationales concernés ont également imaginé différentes voies afin de renforcer leurs capacités au regard des activités de détention, y compris le traitement de détenus. Si elles sont efficaces, de telles mesures seraient également conformes à l’obligation des États « de faire respecter » fixée à l’article 1 commun.
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    H. Détention en dehors d’une procédure pénale
    717  La détention est une pratique courante tant dans les conflits armés internationaux que dans les conflits armés non internationaux, pratiquée tant par les parties étatiques que par les parties non étatiques[659]. En ce qui concerne la détention qui fait suite à un procès pénal, l’article 3 commun impose une obligation de procès équitable (voir section G.5).
    718  Cette section traite de la détention en dehors d’une procédure pénale, également connue sous le nom d’internement. Le terme « internement » fait référence à la détention d’une personne pour des raisons de sécurité dans des situations de conflit armé, c’est-à-dire pour des raisons non pénales, motivée par l’existence d’une menace sérieuse que son activité fait peser sur la sécurité de l’autorité détentrice dans le cadre d’un conflit armé[660].
    719  Dans les conflits armés internationaux, les Troisième et Quatrième Conventions réglementent une telle forme de détention de manière très détaillée[661]. Dans les conflits armés non internationaux, ni l’article 3 commun ni le Protocole additionnel II ne prévoient de disposition analogue en cas d’internement[662]. Cependant, le droit international humanitaire coutumier prévoit qu’une détention ne doit jamais être arbitraire[663]. Dans ce cas, il est donc nécessaire que la détention soit motivée et qu’elle se conforme à certaines règles de procédure. Cependant, le contenu exact de ces motifs et de cette procédure n’est pas encore règlementé par le droit international.
    720   L’insuffisance de règles appropriées du droit humanitaire applicable dans les conflits armés non internationaux soulève aujourd’hui des problèmes juridiques et de protection. L’article 3 commun fait référence à la détention de manière générale, mais uniquement pour indiquer que les personnes détenues doivent bénéficier de sa protection. L’article demeure cependant silencieux sur les motifs et les garanties procédurales pour les personnes internées dans le cadre d’un conflit armé non international, même si, comme mentionné ci-dessus, l’internement est pratiqué tant par les États que par les groupes armés non étatiques. Le Protocole additionnel II mentionne explicitement l’internement, ce qui confirme qu’il s’agit d’une forme de privation de liberté inhérente aux conflits armés non internationaux, bien qu’il ne fasse pas davantage référence aux motifs de l’internement ou aux droits procéduraux.
    721   De l’avis du CICR, seules d’« impérieuses raisons de sécurité » pourraient justifier les décisions d’internement dans le cadre des conflits armés non internationaux. Il s’agit là d’une norme juridique minimale qui fut choisie car elle met l’accent sur la nature exceptionnelle de l’internement et car elle est déjà largement utilisée lorsque des États ont recours à une détention non pénale pour des raisons de sécurité. Elle semble être également appropriée dans le cadre d’un conflit armé non international comportant un élément extraterritorial et dans lequel la ou les force(s) étrangère(s) détiennent des étrangers sur le territoire de l’État hôte, la formulation étant tirée de celle figurant dans la Quatrième Convention, applicable dans les territoires occupés[664]. Cette norme minimale reflète également une caractéristique fondamentale du droit humanitaire, à savoir la nécessité d’établir un équilibre entre, d’une part, les considérations d’humanité et, d’autre part, la nécessité militaire.
    722  Pour pallier les incertitudes résultant du silence du droit humanitaire conventionnel sur les procédures conduisant à la privation de liberté dans les conflits armés non internationaux, le CICR a publié, en 2005, des lignes directrices institutionnelles intitulées « Principes en matière de procédure et mesures de protection pour l’internement/la détention administrative dans le cadre d’un conflit armé et d’autres situations de violence[665] ». Ces lignes directrices sont fondées sur le droit et la pratique et sont censées être mises en œuvre de façon à tenir compte des circonstances particulières de l’espèce. Le CICR a utilisé ces lignes directrices dans le dialogue opérationnel qu’il conduit avec les États, les forces internationales et régionales, et d’autres acteurs.
    723  En ce qui concerne le processus périodique pour déterminer la légalité de l’internement, les 12 lignes directrices spécifiques prévoient qu’une personne doit, entre autres, être informée dans les plus brefs délais et dans une langue qu’elle comprend, des raisons pour lesquelles elle a été internée. De la même manière, une personne internée a le droit de contester, le plus rapidement possible, la légalité de sa détention[666]. Le réexamen de la légalité de l’internement doit être effectué par un organisme indépendant et impartial[667]. Il convient de relever que, dans la pratique, la mise en œuvre effective du droit de contestation présuppose la réalisation de plusieurs étapes procédurales et pratiques, parmi lesquelles : i) fournir aux personnes internées des preuves suffisantes étayant les allégations à leur encontre; ii) veiller à ce que les procédures soient en place pour permettre aux personnes internées de rechercher et d’obtenir des preuves supplémentaires ; et iii) s’assurer que les internés comprennent les différentes étapes du processus de réexamen de l’internement et le processus dans son ensemble. Lorsque le réexamen de l’internement est de nature administrative et non judiciaire, il conviendra de veiller avec une attention particulière à ce que l’organe de réexamen présente les garanties requises d’indépendance et d’impartialité. L’assistance d’un avocat devrait être fournie dans la mesure du possible, mais d’autres modalités pour garantir une assistance juridique peuvent également être envisagées.
    724  Les lignes directrices prévoient également le droit à un réexamen périodique de la légalité d’un internement prolongé. Le réexamen périodique oblige l’autorité détentrice à vérifier que le détenu continue de faire peser une menace impérieuse sur la sécurité et à ordonner sa libération si tel n’est pas le cas. Les mesures de protection applicables à l’examen initial doivent également s’appliquer au réexamen périodique.
    725  Cependant, au moment de la rédaction du présent commentaire, la question de savoir quelles normes et quelles garanties sont exigées dans le cadre des conflits armés non internationaux pour prévenir la détention arbitraire fait encore l’objet de discussions et nécessite d’être davantage clarifiée, en ce sens qu’elle est en grande partie liée à des questions qui n’ont pas encore été tranchées et qui sont relatives aux relations entre le droit international humanitaire et le droit international des droits de l’homme[668].
    726  Dans un conflit armé non international se déroulant sur le territoire d’un État entre les forces armées d’un État et un ou plusieurs groupe(s) armé(s) non étatique(s), le droit interne, complété par les obligations de l’État en vertu du droit international des droits de l’homme et du droit humanitaire, constitue le cadre juridique applicable à l’internement par des États de personnes dont l’activité est présumée faire peser une menace grave sur la sécurité.
    727  La question de savoir si le droit humanitaire prévoit ou non un droit ou un pouvoir de détenir demeure cependant toujours l’objet de discussions[669]. Cette question a prêté à controverse, particulièrement à propos des conflits armés non internationaux présentant un élément extraterritorial, c’est-à-dire ceux dans le cadre desquels les forces armées d’un ou plusieurs État(s), ou d’une organisation internationale ou régionale, combattent aux côtés des forces armées de l’État hôte, sur son territoire, contre un ou plusieurs groupe(s) armé(s) non étatique(s).
    728  Certains estiment que la privation de liberté dans un conflit armé non international doit reposer sur un fondement juridique explicite, à l’instar de ce que prévoient les Troisième et Quatrième Conventions de Genève dans le cadre d’un conflit armé international[670]. Selon un autre point de vue partagé par le CICR, le droit international humanitaire tant conventionnel que coutumier, consacre un pouvoir inhérent de détenir dans les conflits armés non internationaux[671]. Cependant, les motifs et la procédure de la privation de liberté dans le cadre d’un conflit armé non international doivent dans tous les cas être précisément règlementés, conformément au principe de légalité[672].
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    I. Chiffre 2 : recueillir et soigner les blessés et malades
    1. Introduction
    729  L’article 3 commun introduit une protection juridique spécifique pour les blessés et les malades sur terre (ainsi que pour les naufragés en vertu de l’article 3 de la Deuxième Convention) en temps de conflit armé non international. Il contient deux obligations fondamentales à cet égard : les blessés et malades doivent être a) recueillis et b) soignés. Quoique concise, cette disposition, lorsqu’elle est interprétée conjointement avec les autres obligations et protections prévues à l’article 3 commun, constitue le fondement d’une protection complète des blessés et des malades dans les conflits armés non internationaux.
    730  Dans les conflits armés non internationaux, les effets indirects d’un conflit armé sur la santé publique peuvent « constituer une menace beaucoup plus importante pour la santé des personnes affectées que des blessures graves [traduction CICR][673] ». Un conflit armé peut entraver l’accès aux établissements de santé et aux médicaments, que ce soit pour des affections aiguës ou chroniques ; il peut également favoriser la propagation de maladies infectieuses, contribuer à la malnutrition, faire obstacle à la mise en œuvre effective d’une médecine préventive telles les campagnes de vaccination et perturber les soins maternels et pédiatriques[674].
    731  Recueillir et soigner les blessés implique nécessairement de les respecter et les protéger. C’est aussi ce qui ressort de l’obligation générale consacrée au chiffre 1) visant à les traiter avec humanité, laquelle est assortie de l’interdiction explicite de commettre certains actes. Par conséquent, une obligation de respecter et de protéger les blessés et les malades a été reconnue de facto avec l’adoption des Conventions de Genève en 1949[675]. De plus, les obligations de recueillir et soigner impliquent nécessairement de respecter et de protéger le personnel, les établissements et les transports sanitaires[676]. Cela est dû au fait que le respect et la protection du personnel, des établissements et des transports sanitaires sont essentiels pour se conformer effectivement aux obligations de recueillir et de soigner les blessés et les malades.
    732  Le Protocole additionnel II contient des dispositions plus détaillées à l’égard des blessés et malades, notamment des protections explicites pour le personnel, les installations et les transports sanitaires[677]. Les protections qui y sont énoncées sont considérées implicites pour ce qui est des obligations fondamentales de recueillir et de soigner les blessés et les malades : dans la mesure où elles sont essentielles à la mise en œuvre de ces obligations, elles sont inséparables de celles-ci[678]. Néanmoins, il a été jugé utile de les énoncer dans le Protocole II. Ces règles sont aussi généralement considérées comme faisant partie du droit international coutumier[679]. Les Conventions contiennent des obligations similaires pour les conflits armés internationaux[680].
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    2. Contexte historique
    733  Les obligations de recueillir et de soigner les blessés et les malades font partie du régime juridique protecteur des blessés et des malades depuis son institution en 1864. Cela est tout à fait logique, étant donné que la proposition d’Henry Dunant en faveur d’une convention internationale pour améliorer le sort des soldats blessés et malades a été inspirée par les conditions effroyables dont il a été le témoin sur le champ de bataille à Solferino, où quelque 40 000 soldats autrichiens, français et italiens, tombés au combat, ont été laissés sans soins[681]. La disposition fut développée dans les Conventions de Genève de 1906, 1929 et 1949[682]. Cependant, les principes fondamentaux selon lesquels les blessés, les malades et les naufragés ne peuvent pas être attaqués et ne doivent pas être abandonnés à leurs souffrances sans soins médicaux, sont restés constants.
    734  En 1949, les obligations de recueillir et de soigner les blessés et les malades furent étendues aux civils par la Quatrième Convention ainsi qu’aux conflits armés non internationaux par l’article 3 commun.
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    3. Analyse
    a. Les destinataires des obligations
    735  Les obligations de recueillir et de soigner les blessés et les malades s’appliquent à chacune des parties au conflit, qu’il s’agisse d’un État ou d’un acteur non étatique. Cette obligation découle également du paragraphe 1 de l’article 3 commun qui dispose que « chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer ». Il convient de noter que les codes de conduite de nombreux groupes armés traduisent leur volonté d’être liés par les obligations de respecter et de protéger, ainsi que de recueillir et de soigner les blessés et les malades[683]. De plus, la plupart des manuels militaires ne font aucune différence, fondée sur la nature du conflit, pour ce qui concerne la protection des blessées et des malades[684].
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    b. Champ d’application
    i. Catégories des personnes couvertes
    736  Cet alinéa s’applique aux blessés et malades, qu’ils soient membres des forces armées ou civils. Les obligations de recueillir ou de soigner s’appliquent tant aux blessés et malades des forces armées de sa propre partie qu’à ceux des forces armées de l’ennemi, ainsi qu’aux civils blessés et malades. A minima, les personnes blessées ou malades dans le cadre d’un conflit armé, en raison d’opérations militaires ou des restes explosifs de guerre par exemple, ainsi que les personnes dont l’état de santé ou l’accès à des traitements sont affectés par le conflit, doivent être considérées comme entrant dans le champ de protection des blessées et des malades de l’article 3 commun. L’état de santé d’une personne ou l’accès à des traitements peuvent être considérés comme affectés par le conflit quand, par exemple, un établissement de santé indispensable pour leur traitement est détruit, quand ils n’ont pas accès au personnel ou aux établissements de santé desquels ils dépendent en raison du conflit, ou lorsqu’ils n’ont pas accès à des médicaments vitaux pour leur traitement en cours pour des raisons liées au conflit.
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    ii. Les blessés et malades
    737  Les Conventions de Genève en général et l’article 3 commun en particulier ne spécifient pas à partir de quand une personne est considérée comme étant « blessée » ou « malade » d’un point de vue juridique. En se fondant sur le sens courant des mots, une personne serait normalement considérée blessée ou malade si cette personne souffre d’une blessure ou d’une maladie. La formulation est suffisamment vague pour prendre en compte un large éventail de problèmes de santé plus ou moins graves, physiques ou psychologiques. Il est généralement admis, et ceci figure également dans la définition formulée à l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I, que pour être considérée comme blessée ou malade au regard du droit humanitaire, une personne doit remplir deux critères cumulatifs : premièrement, la personne doit avoir besoin de soins médicaux ; et, deuxièmement, la personne doit s’abstenir de tout acte d’hostilité[685].
    738  La définition figurant à l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I reflète l’interprétation contemporaine des termes « blessés » et « malades », qui fournit un point de repère utile pour comprendre la portée des obligations prévues à l’article 3 commun. Il serait illogique d’appliquer une définition des termes « blessés » ou « malades » qui soit différente dans les conflits armés internationaux et dans les conflits armés non internationaux ; par conséquent, il paraît approprié d’utiliser la définition de l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I aux fins de l’article 3 commun[686]. De plus, il avait été envisagé d’introduire dans le Protocole additionnel II des définitions similaires à celles des articles 8, alinéas a) et b) du Protocole additionnel I[687]. Finalement, la décision de ne pas les incorporer au texte final du Protocole II a été motivée par le souhait, plus général, de réduire le texte. Cependant, les définitions en tant que telles et leur applicabilité dans les conflits armés non internationaux n’ont pas été contestées[688].
    739  Le statut de blessé ou de malade repose donc à la fois sur l’état de santé d’une personne et sur son comportement. Les définitions données par le droit humanitaire de « blessés » et de « malades » sont à la fois plus larges et plus étroites que le sens ordinaire de ces mots[689]. Elles sont plus larges parce qu’elles englobent un éventail de troubles médicaux qui s’ajoutent aux blessures et aux maladies qui ne rendraient pas une personne blessée ou malade au sens usuel de ces termes. En même temps, elles sont plus étroites parce que le droit humanitaire exige que la personne, pour être considérée blessée ou malade, s’abstienne de tout acte d’hostilité.
    740  Il convient de rappeler qu’à des fins juridiques (par opposition aux fins médicales et à la définition du traitement médical approprié), il ne fait aucune différence qu’une personne soit « blessée » ou « malade » au sens usuel de ces mots ; toutes les autres personnes qui ont besoin de soins médicaux immédiats sont également couvertes.
    741  À des fins juridiques, le critère déterminant est de savoir si une personne, en plus de s’abstenir de tout acte d’hostilité, nécessite des soins médicaux. C’est à ce besoin particulier et à la vulnérabilité spécifique qui en découle que le régime juridique de protection des blessés et des malades vise à répondre. En fait, une telle lecture est également conforme au libellé de la première phrase de l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I qui ne spécifie pas le degré de gravité des blessures ou des maladies, mais qui se réfère plutôt aux personnes « qui ont besoin de soins médicaux » et qui énumère, à titre d’exemple, une série de critères. Par conséquent, pour autant que l’état de santé le nécessite, les termes « blessés » et « malades » doivent être interprétés au sens large pour s’appliquer à toute personne qui a besoin de soins médicaux, sans exigence qualitative de la gravité de son état de santé. Aucune distinction n’est effectuée entre maladie aiguë et maladie chronique ; le seul facteur pertinent est le besoin de soins médicaux[690]. Il s’ensuit que les victimes de violences sexuelles ou d’autres crimes peuvent également être incluses dans la définition de « blessées ou malades », en tant que personnes ayant besoin de soins médicaux. Les conditions mentales ou psychologiques, notamment les troubles post-traumatiques d’apparition différée, sont également comprises, à condition qu’elles requièrent des soins médicaux.
    742  La deuxième phrase de l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I énonce également de façon claire que les termes « blessés et malades » couvrent « les femmes en couche, les nouveau-nés et les autres personnes […] telles que les infirmes et les femmes enceintes (souligné par nous) », puisqu’ils peuvent avoir besoin de soins médicaux immédiats. Tous ces cas ne sont que des exemples : le critère décisif est toujours de savoir si la personne a besoin de soins médicaux.
    743  Il n’est pas non plus important de savoir si le besoin de soins médicaux naît d’un état de santé antérieur au conflit ou s’il est lié au conflit ou causé par celui-ci[691]. La définition n’est pas « limitée à ces individus affectés par le conflit qui sont blessés ou malades pour des raisons liées au conflit armé, mais couvre toutes les personnes qui ont besoin de soins médicaux immédiats [traduction CICR][692] ».
    744  Outre l’exigence liée à l’état de santé, une personne doit également s’abstenir de tout acte d’hostilité pour être qualifiée de « blessée » ou de « malade » au sens juridique de ces termes. Par conséquent, contrairement à l’interprétation courante de ces termes, une personne qui continue à participer aux hostilités n’est pas qualifiée de blessée ou malade au sens juridique, quelle que soit la gravité de son état de santé. Pour la plupart des civils, cette exigence sera normalement satisfaite. Cette condition nécessaire pour qualifier une personne de blessée ou malade est donc particulièrement pertinente pour les combattants[693], même s’il s’agit d’un critère général.
    745  Les combattants blessés ou malades qui continuent d’exercer leurs fonctions habituelles au sein de leurs forces armées peuvent être considérés comme participant aux hostilités. Par conséquent, un combattant qui, par exemple, qui a des problèmes de santé mineurs ou qui récupère d’une blessure de combat, mais qui continue néanmoins de conduire un camion de munitions ou de nettoyer des armes, ne bénéficie pas de la protection accordée aux blessés et malades. Cette personne devrait néanmoins recevoir tous les soins médicaux nécessaires de la part de ses propres forces armées. Mais si, par exemple, un combattant est traité dans une clinique ou un hôpital pour une pneumonie ou des blessures exigeant des soins ou une surveillance médicale et qu’il ne commet pas d’acte hostile, il ne peut pas être attaqué et il doit être protégé. En pratique, les parties qui attaquent doivent être, en premier lieu, capables de distinguer de tels combattants blessés et malades de leurs camarades aptes à combattre, du fait que les premiers reçoivent des traitements dans un établissement médical. De telles personnes ont le droit de recevoir les soins médicaux qu’exige leur état. Cela peut être plus difficile apprécier lors de combats rapprochés, mais des indices tels le fait d’être situé à un endroit qui semble être un point de collecte des blessés, le fait ne pas porter d’armes ou être dans l’incapacité de se déplacer sans l’aide d’autres camarades, tendent à indiquer que le combattant n’est plus engagé dans un quelconque acte hostile.
    746  Au cours des hostilités, lorsqu’un combattant est blessé au combat, il peut y avoir un moment où un attaquant doit mettre fin à l’attaque contre cette personne afin de la respecter et la protéger. En situation de combat, au moment même où un soldat est blessé, il peut être extrêmement difficile de déterminer avec certitude si cette personne est blessée ou malade au sens juridique de ces termes et notamment si elle s’abstient de tout acte hostile. Dans un contexte où des hostilités sont en cours, le statut d’un combattant peut changer, pour passer de « cible légitime » à « personne blessée » – et donc personne protégée –, en quelques secondes. Dans de telles situations, en raison du court délai pendant lequel la première évaluation doit être effectuée, l’attention doit avant tout être portée sur la question de savoir s’il y a des signes visibles qu’une personne a été blessée et si elle s’abstient de tout acte hostile par la suite.
    747  La question déterminante est de savoir si un combattant raisonnable, compte tenu des circonstances, considérerait que la personne en question s’abstient de commettre des actes hostiles. Par exemple, un combattant qui a participé à des combats et qui a seulement subi une blessure par balle dans le bas de la jambe peut encore être en mesure de tenir une arme. Le combattant peut cesser tout acte d’hostilité même s’il ne subit qu’une blessure relativement légère comme celle-ci. L’assaillant doit être attentif à la possibilité que le combattant blessé renonce aux hostilités et adapter son attaque en conséquence. Dans de telles situations, décider si le combattant peut continuer à combattre, est subordonné à une évaluation de bonne foi pour établir si la personne blessée s’abstient de tout acte d’hostilité. L’absence visible de tout acte hostile de la part du combattant blessé ou malade devrait mettre fin à tous les actes d’hostilité contre cette personne. Dans certains cas cependant, il peut être difficile de déterminer, sur le champ de bataille, si une personne blessée s’abstient de tout acte hostile.
    748  Une personne qui continue de combattre, même si elle est grièvement blessée, ne sera pas considérée comme blessée au sens juridique. Il n’y a aucune obligation de s’abstenir d’attaquer une personne qui est blessée ou malade, au sens usuel du terme, et qui continue à participer aux hostilités. Les parties au conflit peuvent fournir des directives à leurs forces armées pour les aider à évaluer de telles situations en publiant un document interne, comme des « règles d’engagement », qui soit conforme au droit humanitaire.
    749  Comme mentionné plus haut, les blessés et malades doivent être respectés et protégés. Ces notions sont au cœur de l’article 3 commun et sont renforcées par les termes explicites de l’article 7 du Protocole additionnel II[694]. Dans ce contexte, l’obligation de respecter les blessés et les malades implique, a minima, qu’ils ne doivent pas être la cible d’attaques et qu’ils ne doivent pas être tués ou maltraités. De plus, ils doivent être protégés, ce qui signifie que toutes les parties ont l’obligation de venir à leurs secours pour tenter de faire cesser ou d’éviter qu’ils subissent un préjudice, que ce préjudice émane des tierces parties, des effets des hostilités en cours ou d’autres causes. L’obligation de protéger peut par exemple impliquer que des mesures soient prises pour faciliter le travail du personnel médical, y compris des mesures pour faciliter le passage des équipements médicaux[695].
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    c. L’obligation de recueillir les blessés et malades
    750  Les parties au conflit sont obligées de recueillir les blessés et malades. Conformément aux objectifs humanitaires de l’article 3 commun et du droit humanitaire en général, le mot « recueillir » doit être interprété largement et inclure une obligation de rechercher les blessés et malades et de les évacuer vers un endroit plus sécurisé[696]. Si cela n’est pas fait, nombreux seraient abandonnés sur le champ de bataille, ce qui est contraire au but et à l’objet de cet alinéa. La disposition a pour but de retirer les blessés et les malades de la zone de danger immédiat et vise à leur permettre de recevoir le traitement médical nécessaire aussi vite que possible et dans des conditions meilleures et plus sécurisées. L’obligation de rechercher et de recueillir les blessés et malades n’aurait pas de sens s’il n’y avait pas une obligation connexe de les évacuer vers un endroit plus sécurisé. En droit international coutumier, l’obligation d’évacuation existe parallèlement aux obligations de rechercher et de recueillir[697].
    751  L’obligation de recueillir les blessés et malades, tout comme l’obligation de les rechercher et de les évacuer, sont des obligations de comportement. Ainsi, elles doivent être exécutées avec une diligence raisonnable (due dilligence). La diligence raisonnable (due dilligence) est une norme relative et le contenu précis de ce qui est exigé dépend des circonstances[698]. Ainsi, dans chaque cas, il doit être déterminé à partir de quel moment il est raisonnable de commencer à rechercher, recueillir et évacuer, avec quels moyens et selon quelles modalités.
    752  L’obligation de recueillir les blessés et malades est une obligation continue, c’est à dire qu’elle s’applique tout au long du conflit armé non international. L’article 8 du Protocole additionnel II exige que les parties prennent toutes les mesures possibles pour rechercher, recueillir et protéger les blessés, malades et naufragés « [c]haque fois que les circonstances le permettront ». On trouve la même exigence en droit international coutumier[699]. Aussitôt qu’il y a une information selon laquelle des malades ou des blessés pourraient se trouver dans une zone, les activités visant à les rechercher, les recueillir et les évacuer doivent, si les circonstances le permettent, débuter. Évidemment, il y a une forte probabilité, notamment après un engagement, qu’il y aura des personnes blessées et malades. Bien que l’expression « notamment après un engagement » ne figure pas à l’article 3 commun, elle est mentionnée par l’article 8 du Protocole additionnel II[700]. On peut en déduire qu’à moins que le contraire soit clairement démontré, une application de bonne foi de l’article 3 commun exige d’entreprendre des activités visant à rechercher, recueillir et évacuer après chaque engagement.
    753  L’article 3 commun n’exige pas que les activités visant à rechercher, recueillir et évacuer mettent des vies en danger. Des conditions de sécurité inappropriées pourraient, par exemple, empêcher de telles activités pendant un certain temps[701]. L’obligation n’exige donc pas que les activités visant à rechercher, recueillir et évacuer aient nécessairement lieu dans le feu de l’action. Il peut néanmoins y avoir des exceptions. Par exemple, si lors de combats, il devient évident qu’il y a des blessés dans la zone et qu’une partie au conflit a la possibilité de les recueillir et de les évacuer par voie aérienne, ou par tout autre moyen, sans grand risque pour son personnel, une application de bonne foi de la règle exigerait de le faire. De manière analogue, si des moyens importants en termes de personnel et d’équipements sont disponibles, leur déploiement est nécessaire selon ce qui est raisonnablement possible. En revanche, si les capacités sont insuffisantes, la Convention n’exige pas que les parties fassent l’impossible, mais elles doivent faire ce qui leur est possible en fonction des circonstances, en prenant en compte l’ensemble des moyens à disposition.
    754  Étant donné qu’une prise en charge médicale rapide peut sauver des vies, il est crucial que les blessés et malades soient recherchés et recueillis le plus tôt possible[702]. Aussi, il découle donc de cette obligation que les activités de recherche et de sauvetage commencent dès que les circonstances le permettent. Les parties sont fortement encouragées à conclure des accords spéciaux leur permettant de suspendre les combats afin de mener à bien de telles activités[703].
    755  Bien qu’il soit clair que les parties à un conflit armé non international sont responsables de rechercher et recueillir les blessés et malades, l’article 3 commun ne spécifie pas qui en particulier doit effectuer ces activités. Le cas de figure classique envisagé par l’article est celui dans lequel les activités visant à rechercher, recueillir et évacuer sont conduites par la partie ou les parties au conflit qui ont participé aux combats ayant causé des blessés. Cependant, dans un conflit dans lequel plusieurs parties sont engagées, cela pourrait aussi signifier qu’une partie qui n’a pas participé à une opération donnée doit aider à rechercher et recueillir les blessés et malades.
    756  Si les capacités d’une partie au conflit ne sont pas suffisantes pour mener des activités visant à rechercher, recueillir et évacuer, lui permettant de remplir ses obligations conformément à l’article 3 commun, cette partie peut avoir recours à des organisations civiles ou humanitaires qui peuvent l’aider dans ces efforts[704]. De même, lorsque les besoins médicaux des blessés et malades vont au-delà de ce qu’une partie est capable de fournir, cette partie devrait tenter de les évacuer vers un endroit où se trouvent des infrastructures médicales plus performantes. Si une partie n’est pas capable de rechercher, recueillir ou évacuer les blessés et malades elle-même, elle doit fournir les informations pertinentes pour permettre à d’autres de mener ces tâches en toute sécurité. Les parties doivent donc faciliter le passage sûr et efficace des transports et des personnel sanitaires chargés de recueillir et d’évacuer les blessés et malades, ainsi que de tout autre équipement qui serait nécessaire et de fournir des itinéraires et des horaires de façon à ce que les personnels et les transports ne soient pas exposés au risque des zones minées ou à d’autres dangers. Par exemple, les parties doivent prendre des mesures pour protéger les travailleurs humanitaires des effets des mines et autres restes explosifs de guerre. Des obligations conventionnelles spécifiques sont fixées par les Protocoles à la Convention sur certaines armes classiques[705].
    757  Les obligations de recueillir et de soigner les blessés et malades impliquent une obligation corollaire pour la partie adverse de permettre que les évacuations et le transport vers des infrastructures médicales se déroulent le plus rapidement possible. Par exemple, pour mettre en œuvre ces obligations, il est nécessaire de prévoir des procédures aux « check points » propres à recueillir, évacuer et soigner le plus rapidement possible les blessés et malades et permettant d’éviter aux transports sanitaires de perdre inutilement du temps. Il doit être procédé aux contrôles de sécurité le plus vite possible. Même des délais courts, tels ceux qui durent moins d’une heure, peuvent être fatals[706]. Lorsqu’une partie juge nécessaire d’arrêter ou de détenir un blessé ou une personne malade qui est transporté vers un établissement médical, elle doit trouver un juste équilibre entre les mesures de sécurité et l’état de santé du patient. Dans tous les cas, ces mesures de sécurité ne peuvent pas entraver l’accès à des soins médicaux nécessaires et adéquats et une partie qui procède à une arrestation doit assurer le traitement médical continu de la personne arrêtée et détenue. De même, si une personne transportant des blessés et malades est arrêtée ou détenue, le transport des blessés et malades vers des établissements médicaux ou la délivrance des soins nécessaires pendant le transport devraient être assurés.
    758  Dans la même veine, les parties transportant les blessés et malades de l’adversaire vers des établissements médicaux doivent le faire le plus rapidement possible et dans tous les cas, ne peuvent pas volontairement prolonger le transport à des fins qui ne sont pas justifiées par l’état de santé de la personne blessée ou malade lors du transfert.
    759  Si une partie est incapable ou réticente à évacuer les blessés et malades, l’autorisation de le faire doit être accordée largement à des organismes humanitaires impartiaux et ne doit en aucune circonstance être arbitrairement refusée[707]. La pratique montre que le CICR en particulier a fréquemment participé à l’évacuation de blessés et de malades[708].
    760  Bien que l’article 3 commun ne mentionne pas une obligation de recueillir les morts, l’article 8 du Protocole additionnel II énonce l’obligation de rechercher les morts, d’empêcher qu’ils soient dépouillés et de leur rendre les derniers devoirs. Des obligations similaires existent en droit international coutumier[709]. Conformément au droit international coutumier, les parties au conflit doivent aussi prendre toutes les mesures possibles afin d’identifier les personnes décédées et, dès que possible, rendre les cadavres aux familles pour des funérailles appropriées, une crémation ou des rites funéraires[710]. Cela ne peut être effectué que si les morts sont recherchés et recueillis. En pratique, les morts peuvent être recherchés et recueillis en même temps que les blessés et les malades, bien qu’il puisse être nécessaire de suivre des procédures différentes[711]. Cela dit, la priorité doit être donnée aux blessés et aux malades afin qu’ils reçoivent le traitement adéquat et opportun.
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    d. L’obligation de soigner les blessés et les malades
    761  L’obligation de soigner les blessés et les malades exige que les parties aux conflits prennent des mesures concrètes pour améliorer leur état de santé. Comme les autres obligations de l’article 3 commun, cette obligation s’applique aussi bien aux parties étatiques qu’aux parties non étatiques. Certains groupes armés non étatiques ont la capacité de fournir des soins médicaux sophistiqués, tandis que d’autres ont des capacités plus rudimentaires. Dans tous les cas, les groupes armés non étatiques doivent s’efforcer de développer leurs capacités afin de fournir un traitement au meilleur de leurs possibilités et doivent être autorisés à le faire. Comme les États parties, ils doivent veiller à ce que leurs forces soient formées aux premiers secours. De même, ils peuvent avoir recours, si nécessaire, à l’aide médicale fournie par des organismes humanitaires impartiaux.
    762  L’obligation de soigner les blessés et les malades est une obligation de moyens. Son contenu exact dépend des circonstances propres à chaque cas[712]. De toute évidence, une personne qui est grièvement blessée aura besoin de plus de soins médicaux qu’une personne avec des blessures mineures[713]. De même, une partie qui dispose d’infrastructures médicales importantes devra nécessairement faire plus qu’une partie disposant de moyens plus limités[714] et si des médecins sont présents, on peut s’attendre à ce que des soins médicaux de plus grande qualité soient prodigués, contrairement à des situations où il n’y a que des combattants ayant une formation plus limitée[715]. En particulier, la disposition correspondante dans le Protocole additionnel II et le droit coutumier exige que des soins médicaux soient fournis « dans toute la mesure du possible et dans les délais les plus brefs »[716]. Sur le fond, le même type et la même qualité de soins médicaux sont dus conformément aux Conventions de Genève, au Protocole additionnel II et au droit international coutumier.
    763  Les premiers secours sont essentiels et permettent souvent de sauver des vies. Cependant, étant donné que ces premiers secours peuvent être administrés sur le champ de bataille après ou même au cours d’un engagement, il semble évident que l’article 3 commun n’exige pas le même niveau de traitement que celui exigé dans un environnement plus sécurisé une fois les blessés et les malades transférés vers une unité médicale. Bien que la conformité des soins médicaux aux normes médicales les plus élevées soit le plus souhaitable, l’article 3 commun exige seulement ce que l’on peut raisonnablement attendre dans des circonstances données, notamment en prenant en considération des facteurs telles les conditions de sécurité et les moyens à disposition.
    764  Quant au type et à la qualité des soins médicaux qui sont dus en vertu de l’article 3 commun, la règle de base est que les blessés et les malades doivent recevoir les soins médicaux requis par leur état de santé. Bien que cette règle ne soit pas explicitement mentionnée dans cet article, elle est généralement admise, explicitement prévue dans le Protocole additionnel II et elle appartient au droit coutumier[717]. Des orientations générales relatives aux normes de comportement applicables aux professionnels de santé peuvent s’inspirer des normes générales et des instruments universellement applicables adoptés par l’Association médicale mondiale (AMM)[718]. Ces normes peuvent évoluer et il peut y avoir des différences d’un pays à un autre. Cependant, en ce qui concerne la qualité des soins médicaux, cette obligation exige le type de traitement qui serait administré par un médecin généraliste dans ces circonstances et en fonction de l’état de santé de la personne[719].
    765  Dans tous les cas, les soins doivent être fournis conformément à l’éthique médicale[720]. Cela exige que les soins soient dictés exclusivement par les principes de triage[721]. Ainsi, le fait par exemple, pour une partie d’insister pour que les combattants légèrement blessés aient priorité sur les civils ou d’autres personnes ayant un besoin urgent de soins médicaux, constitue une violation de l’obligation de soigner les blessés et les malades. En effet, aucun motif de discrimination en matière de traitement, autre que des raisons médicales, n’est autorisé[722].
    766  Les femmes, les hommes, les garçons et les filles de différents âges et origines peuvent avoir des besoins médicaux différents, être exposés à différents risques empêchant des soins équitables, ou faire face à différentes stigmatisations sociales en raison du fait qu’ils sont blessés ou malades. Il est donc important, dans l’évaluation des besoins en matière de soins médicaux, de prendre en considération le point de vue des femmes et des hommes de différents âges et de diverses origines, tout en tenant compte des limites éventuelles, tels l’accès physique, la sécurité, les contraintes financières et les contraintes socioculturelles, ainsi que les possibles solutions[723].
    767  Enfin, les soins médicaux au sens strict, c’est-à-dire, le traitement exclusivement médical d’une blessure ou d’une maladie, ne suffit pas, en soi, à améliorer la situation d’une personne blessée ou malade. En effet, il pourrait être vain de fournir des soins médicaux si la nourriture, l’habillement, le logement et l’hygiène ne sont pas fournis parallèlement. Cela est particulièrement le cas lorsque les personnes gravement blessées sont traitées sur une période plus longue. Compte tenu de son objet et de son but, l’obligation de soigner les blessés et les malades prévue à l’article 3 commun, doit être interprétée de manière large afin de prendre en compte non seulement les soins médicaux, mais aussi et a minima, la fourniture de la nourriture, des vêtements, du logement et des conditions d’hygiène qui contribuent à améliorer les conditions des blessés et des malades. En tout état de cause, priver les blessés et les malades de ces éléments essentiels pourrait également, dans la plupart des cas, constituer un traitement inhumain en violation de l’obligation générale imposée par l’article 3 commun[724]. Prendre soin des malades pourrait aussi impliquer de devoir prendre des mesures préventives pour assurer l’accès de la population aux soins de santé essentiels, y compris la vaccination des personnes contre les maladies infectieuses.
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    e. Obligations implicites au devoir de recueillir et de soigner les blessés et les malades
    768  Afin de protéger les blessés et malades, les personnes chargées de les rechercher, de les recueillir et de les soigner, ainsi que leurs transports et matériels, doivent également être protégés. Il est donc implicite dans l’article 3 commun que le personnel sanitaire doit être respecté et protégé, étant entendu que « la protection du personnel sanitaire est une forme subsidiaire de protection accordée pour garantir que les blessés et les malades reçoivent des soins médicaux[725] ». Il est admis que cette protection appartient au droit international coutumier applicable aux conflits armés non internationaux et elle figure à l’article 9 du Protocole additionnel II[726]. Il résulte également du chiffre 1) de l’article 3 commun que le personnel sanitaire qui ne participe pas directement aux hostilités est protégé en vertu de cette disposition. Le fait d’administrer des soins médicaux à un membre d’un groupe armé non étatique ne peut être interprété ni comme un soutien à la cause de ce groupe ni comme le fait de se livrer à la commission d’un acte hostile. Ainsi, le personnel sanitaire ne peut être puni pour le simple fait de prodiguer un traitement ou des soins aux personnes blessées ou malades et ce, conformément aux règles de l’éthique médicale[727]. Harceler ou punir le personnel sanitaire pour de tels actes constituerait une violation de l’obligation de soigner les blessés et les malades, puisqu’il s’agirait d’une entrave à la fourniture des soins.
    769  De même, les formations et les transports sanitaires ne peuvent pas être attaqués, y compris lorsqu’ils sont utilisés pour transporter des combattants blessés[728]. S’ils sont utilisés pour commettre des actes hostiles, comme le transport d’armes ou de combattants bien portants, ils perdent leur protection contre les attaques. Les parties au conflit doivent donc prendre toutes les précautions possibles pour protéger les formations, les unités et les moyens de transport sanitaires contre les dangers résultant des opérations militaires. Cela supposerait d’éviter de les utiliser d’une manière qui pourrait conduire à la perte de leur protection contre les attaques afin de garantir qu’ils puissent encore permettre de recueillir et de soigner les blessés et les malades. Si de telles unités perdent leur protection contre les attaques, les parties au conflit doivent les mettre en garde et ne peuvent procéder à une attaque que si cette sommation fixant un délai raisonnable est demeurée sans effet tel que prévu par le paragraphe 2 de l’article 11 du Protocole additionnel II[729]. Ce qui constitue un délai raisonnable variera en fonction des circonstances ; toutefois, il doit être d’une durée assez longue pour permettre de faire cesser les actes illicites ou pour permettre que les blessés et les malades ainsi que le personnel sanitaire, qui se trouvent dans cette unité, soient mis en lieu sûr. La sommation permet également à la structure sanitaire de répondre à une accusation non fondée. Cependant, il peut être dérogé à l’exigence de la fixation d’un délai si la mauvaise utilisation des formations et des transports sanitaires place les forces attaquantes dans une situation de danger immédiat pour leurs vies, auquel cas elles peuvent répondre par la légitime défense. Cela pourrait par exemple être le cas lorsqu’un transport sanitaire s’approche d’un poste de contrôle tout en tirant sur ceux qui le gardent[730].
    770  Ces obligations implicites signifient également, par exemple, que des unités ou des transports sanitaires nécessaires ou utilisés pour fournir des soins médicaux ne doivent pas être pillés ou détruits. Le pillage de structures sanitaires fait obstacle à la fourniture de soins aux personnes blessées et malades et viole ainsi le chiffre 1 de l’article 3 commun. C’est le cas y compris lorsque le pillage de telles structures est motivé par le besoin en matériel médical d’une partie au conflit. En conséquence, les parties peuvent donc avoir besoin de prendre des mesures pour garantir que les unités et les moyens de transport sanitaires ne seront pas pillés.
    771  De plus, le fait d’entrer avec des armes dans des structures sanitaires en vue d’effectuer des opérations de recherche peut sérieusement perturber les soins médicaux. Les perquisitions militaires conduites dans des établissements médicaux doivent donc demeurer une mesure exceptionnelle et être effectuées de façon à réduire tout impact négatif sur les soins. Si une personne est arrêtée, la poursuite des soins doit être assurée. Pour éviter que les unités ou les transports sanitaires perdent leur protection contre les attaques, les parties ne doivent pas prendre de mesures qui pourraient conduire à une telle perte. Parmi les actions qui mènent à la perte de la protection, on peut citer, par exemple, le stockage d’armes dans des hôpitaux (à l’exception des armes appartenant aux blessés et aux malades qui se font traiter dans un hôpital et qui sont gardées temporairement durant la durée des soins) ou l’utilisation d’ambulances pour le transport des forces bien portantes, d’armes ou de munitions.
    772  Par ailleurs, il est utile que ceux qui soignent les blessés et les malades ainsi que leur matériel soient identifiables afin qu’ils ne soient pas attaqués. Le marquage du matériel sanitaire, sous réserve du contrôle et de l’autorisation appropriée, par exemple avec une croix rouge, un croissant rouge ou l’emblème du cristal rouge, peut rendre l’identification plus facile, tant pour la partie adverse que pour le public, et améliorer ainsi l’accès aux soins médicaux.
    773  L’article 3 commun est muet sur l’utilisation des signes distinctifs dans les conflits armés non internationaux. Cependant, l’article 12 du Protocole additionnel II énonce les conditions d’une utilisation licite des emblèmes à des fins de protection dans les conflits armés non internationaux :
    Sous le contrôle de l’autorité compétente concernée, le signe distinctif de la croix rouge, du croissant rouge ou du lion-et-soleil rouge, sur fond blanc, sera arboré par le personnel sanitaire et religieux, les unités et moyens de transport sanitaires. Il doit être respecté en toutes circonstances. Il ne doit être employé abusivement.
    774  Lors des négociations ayant conduit à l’adoption de l’article 12, l’idée selon laquelle le personnel sanitaire d’un groupe armé non étatique peut porter le signe dans les mêmes conditions que celles dans lesquelles les États sont autorisés à le porter, n’a rencontré aucune objection[731]. Cela signifie que les dirigeants du groupe doivent être en mesure d’autoriser et de contrôler l’usage de l’emblème. L’usage abusif des signes distinctifs des Conventions de Genève est interdit par le droit international coutumier[732]. Par usage abusif, on entend tout usage des emblèmes à des fins autres que celles pour lesquelles ils ont été conçus[733]. De plus, l’emblème protecteur doit être dans sa forme pure. Autrement dit, il ne doit contenir que la croix rouge, le croissant rouge ou le cristal rouge, sur un fond blanc, sans aucune marque ou mention supplémentaire[734].
    775  L’expérience du CICR montre que le personnel sanitaire de certains groupes armés non étatiques porte un brassard avec le signe d’une croix rouge ou d’un croissant rouge, alors que plusieurs autres ne le font pas. Les parties peuvent aussi souhaiter signaler la présence de structures sanitaires en communiquant les coordonnées GPS de ces établissements à d’autres parties.
    776  Que les forces armées d’un État ou les groupes armés non étatiques choisissent ou non d’arborer l’emblème, il est impératif qu’ils respectent son utilisation par leurs adversaires afin de garantir que les blessés et les malades puissent être recueillis et soignés. À cet égard, il faut comprendre que, comme c’est le cas lors de conflits armés internationaux, si le personnel sanitaire transporte des armes légères uniquement à des fins de légitime défense ou pour la défense des personnes blessées ou malades à qui elle administre des soins, cela n’implique pas une perte de la protection contre les attaques[735]. Ainsi, le fait que le personnel sanitaire transporte de telles armes à ces fins ne dispense pas les parties à un conflit de l’obligation de respecter – et de ne pas attaquer – ce personnel sanitaire. Cela étant dit, afin de maintenir leur protection, le personnel sanitaire ne peut pas commettre d’actes qui seraient nuisibles à l’ennemi[736].
    777  Dans certains conflits armés non internationaux, un emblème alternatif à celui de la croix rouge ou du croissant rouge a été adopté pour désigner le personnel et les structures offrant des soins de santé uniquement à la population civile. C’est le cas, par exemple, de la Misión Médica, en Colombie[737]. Dans tous les cas, même si les structures ou les transports sanitaires ne sont pas marqués d’un signe ou identifiés par d’autres moyens indiquant une protection, ils doivent, dès qu’ils sont connus, être respectés et protégés[738].
    778  Enfin, les parties au conflit peuvent également créer des zones, par voie d’accords spéciaux tels que prévu à l’alinéa 3 de l’article 3 commun, dans lesquelles les blessés et malades peuvent être soignés[739]. Ces zones doivent être créées avec le consentement de toutes les parties et doivent être démilitarisées. De telles zones ont été établies dans un certain nombre de conflits armés non internationaux[740]. Il est important de rappeler que dans tous les cas, les blessés et les malades, ainsi que l’ensemble du personnel sanitaire intervenant dans de telles zones, sont protégés soit car ils sont blessés ou malades, soit en raison de leur qualité de personnel sanitaire ; la protection ne dépend pas de la création de la zone en soi. De plus, les personnes en dehors de ces zones demeurent protégées en vertu des règles générales du droit humanitaire. Ainsi, même si de telles zones ne sont pas créées, les blessés, les malades, le personnel et les structures sanitaires, tout comme les civils qui ne participent pas directement aux hostilités, doivent être respectés et protégés. Diriger une attaque contre une telle zone est interdit[741].
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    J. Alinéa 2 : offre de services par un organisme humanitaire impartial, tel que le CICR
    1. Introduction
    779  Le paragraphe 2 de l’article 3 commun confère à des organismes humanitaires impartiaux le droit d’offrir leurs services aux parties à un conflit armé non international. Le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) est explicitement mentionné comme un exemple d’organisme habilité à s’appuyer sur cette disposition. Ce droit peut être exercé vis-à-vis de toutes les parties à un conflit, y compris les parties non étatiques.
    780  D’autres dispositions du droit humanitaire traitant de ce sujet qualifient la manière dont ce droit doit être exercé en précisant notamment que pour entreprendre les activités proposées, l’organisme humanitaire impartial est soumis au consentement. Depuis 1949, le droit international a évolué et il est admis aujourd’hui que le consentement ne peut pas être arbitrairement refusée par l’une des parties à un conflit armé non international (voir la section J.6.b).
    781  Avec l’adoption de cet alinéa et grâce à d’autres dispositions connexes, les Hautes Parties contractantes ont reconnu que le droit d’offrir des services, dans un conflit armé international comme non international, mérite d’être solidement fondé en droit international[742]. Cette large assise juridique n’est pas surprenante et reflète simplement l’axiome selon lequel, quelle que soit sa qualification juridique, tout conflit armé engendre des besoins humanitaires. Par conséquent, quelle que soit la qualification juridique du conflit armé, les États ont reconnu que, en droit international, le CICR et d’autres organismes humanitaires impartiaux auront certainement un rôle à jouer pour répondre à ces besoins.
    782  La volonté et la capacité des organismes humanitaires impartiaux de répondre aux besoins humanitaires de personnes affectées par un conflit armé non international ne portent pas atteinte au fait que, en droit international, la responsabilité première de répondre à ces besoins incombe aux parties au conflit. Les activités des organismes humanitaires impartiaux ne devraient que compléter, si cela est nécessaire, les efforts des parties à cet égard. C’est également la raison pour laquelle les organismes humanitaires impartiaux ne sont pas juridiquement tenus d’offrir leurs services car il ressort clairement du libellé « pourra offrir » de l’alinéa 2 de l’article 3 commun, qu’ils peuvent le faire à leur discrétion.
    783  Pour leur part, les Sociétés nationales de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (ci-après les « Sociétés nationales ») ont néanmoins un devoir d’étudier sérieusement toute demande des pouvoirs publics dont elles dépendent, de mener des activités humanitaires relevant de leur mandat, pour autant que ces activités puissent être mises en œuvre conformément aux Principes fondamentaux du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (ci-après « le Mouvement »). Cette obligation découle de leur statut particulier et de leur rôle d’auxiliaire unique des pouvoirs publics dont elles dépendent, dans le domaine humanitaire – un statut qui est énoncé dans les Statuts du Mouvement[743]. Les Principes fondamentaux sont énumérés dans le préambule des Statuts adoptés par la Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge qui réunit les États parties aux Conventions de Genève de 1949 ainsi que les composantes du Mouvement, ce qui fait que l’on peut considérer ces principes comme faisant autorité[744].
    784  Le droit d’offrir des services, qui est aussi parfois appelé le « droit d’initiative humanitaire », ne doit pas être confondu avec le « droit d’intervention humanitaire » ni avec la « responsabilité de protéger » (R2P) qui sont deux concepts distincts qui ont engendré de nombreux de débats portant par exemple sur la question de savoir si le droit international autorise des mesures telles que la menace ou l’emploi de la force lorsqu’elle est motivée par des considérations humanitaires[745]. De même, l’analyse de l’alinéa 2 de l’article 3 commun n’affecte pas le pouvoir du Conseil de sécurité des Nations Unies de prendre les mesures qu’il estime utiles au regard des activités humanitaires, sur le fondement de la Charte des Nations Unies de 1945 et conformément à l’effet de ses décisions, conformément au droit international. Ces questions sont régies par le droit international en général et le droit du recours à la force (jus ad bellum) en particulier. Ainsi, ils doivent être séparés des activités humanitaires menées dans le cadre du paragraphe 2, de l’article 3 commun.
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    2. Contexte historique
    785  Des exemples d’activités humanitaires menées dans le cadre d’un conflit armé non international ont précédé l’adoption de l’article 3 commun[746]. En effet, avant 1949, aucune disposition du droit conventionnel ne réglementait ainsi les conflits armés non internationaux[747]. De même, aucun traité ne règlementait les conditions dans lesquelles les activités humanitaires pouvaient être proposées et mises en œuvre dans les conflits non internationaux. L’absence d’un cadre juridique international sur la question n’a cependant pas empêché le CICR (fondé en 1863), puis les Sociétés nationales (fondées par la suite) de déployer des activités dans certains de ces conflits. Au fil du temps, toutefois, la nécessité d’un traité établissant un cadre normatif clarifiant certaines questions fondamentales, notamment celle de savoir si les organismes humanitaires avaient le droit, en vertu du droit conventionnel, d’offrir leurs services dans le cadre d’un conflit armé non international, est devenue de plus en plus prégnante.
    786  À cet égard, la 10e Conférence internationale de la Croix-Rouge en 1921 a adopté une résolution sur le cadre normatif applicable au CICR et aux Sociétés nationales[748]. Jusqu’en 1949, cette résolution est restée le principal instrument régissant le droit d’offrir des services[749].
    787  Aucune trace de ce qui est finalement devenu l’alinéa 2 de l’article 3 commun ne peut être trouvée dans l’historique des travaux préparatoires de la Conférence diplomatique de 1949. Au cours de la Conférence, le premier groupe de travail utilisa une formulation différente pour le droit d’offrir des services : la possibilité pour un organisme humanitaire impartial, tel que le CICR, d’offrir ses services à une partie à un conflit armé non international fut conditionnée à l’absence d’un accord entre les parties sur la désignation et le fonctionnement des Puissances protectrices[750]. Dans le premier projet, les activités de l’organisme humanitaire impartial devaient donc être celles conférées par les Conventions de Genève aux Puissances protectrices[751]. Le deuxième groupe de travail a cependant supprimé la référence à l’absence des Puissances protectrices dans ses deux projets et a prévu la possibilité pour un organisme humanitaire impartial, tel que le CICR, d’offrir ses services simplement « aux Parties au conflit[752] ».
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    3. Les organismes humanitaires impartiaux
    a. Général
    ités
    788  Seul un « organisme humanitaire impartial » a le droit d’offrir ses services au sens de cette disposition, avec les conséquences juridiques qui y sont attachées. L’expression « organisme humanitaire impartial », mentionnée également à l’article 9 commun qui traite du droit d’offrir des services dans les conflits armés internationaux, n’a pas été définie dans les Conventions de Genève. Bien que la version anglaise, également authentique, des Conventions de Genève utilise quant à elle l’expression « impartial humanitarian body » à l’alinéa 2 de l’article 3 commun et l’expression « impartial humanitarian organisation » à l’article 9 commun, le fait que l’expression « organisme humanitaire impartial » soit utilisée dans la version française de ces deux dispositions permet de conclure que les expressions utilisées dans la version anglaise, « impartial humanitarian body » et « impartial humanitarian organization », peuvent être considérés comme des notions identiques.
    789  Lorsque cette expression a été insérée dans le texte de l’article 3 commun, les Hautes Parties contractantes avaient principalement à l’esprit les organismes avec lesquels ils étaient familiers, notamment le CICR et les Sociétés nationales. Depuis 1949, le nombre et la diversité des organismes qui se considèrent comme des organismes humanitaires impartiaux au sens de l’article 3 commun et qui sont reconnus comme tels par les parties à un conflit armé, ont augmenté de manière significative pour inclure aussi bien certaines organisations non gouvernementales que des organisations intergouvernementales.
    790  Pour qu’une organisation soit qualifiée d’« organisme humanitaire », il n’est pas nécessaire que le champ de ses activités se limite à des activités humanitaires[753]. Ainsi, un organisme qui se concentre uniquement sur des activités de développement avant le déclenchement du conflit armé, peut ensuite devenir, aux fins de l’article 3 commun, un organisme humanitaire, sans préjudice de la possibilité pour cet organisme de poursuivre simultanément des activités de nature différente ailleurs.
    791  L’article 3 commun exige que l’entité souhaitant offrir ses services soit un « organisme » humanitaire impartial. Ainsi, une simple association d’individus ne serait pas considérée comme un organisme humanitaire impartial conformément à cette disposition, même si ses activités peuvent soulager les souffrances humaines. Il en est de même pour une personne privée souhaitant participer à des activités de bienfaisance. Une structure minimale est requise pour que l’« organisme » soit en mesure de fonctionner comme un organisme humanitaire. En outre, à tout moment, l’organisme doit être capable de se conformer aux normes professionnelles exigées pour conduire des activités humanitaires[754]. Dans le cas contraire, il y a un risque qu’en pratique les autorités auxquelles les services sont offerts puissent douter du caractère impartial et humanitaire de l’organisme.
    792  Les organismes humanitaires ont besoin de moyens financiers afin de financer leur personnel et leurs opérations, d’acheter les biens et les services nécessaires. Par conséquent, le fait qu’il y ait des implications financières ne peut en aucun cas être considéré comme privant l’organisme ou ses activités de leur caractère « humanitaire ». En outre, tant que l’organisme continue d’agir comme un organisme humanitaire impartial, rien ne l’empêche de maintenir une relation avec un acteur économique tels un particulier ou une entreprise publique. Pour illustrer de telles relations, on peut citer, par exemple : lorsque les acteurs économiques ayant les capacités de fournir des services humanitaires, comme une compagnie d’aviation commerciale utilisée pour le transport de biens de secours, vendent leurs services à des organismes humanitaires impartiaux à profit ; ou lorsque les acteurs économiques offrent leurs services à des organismes humanitaires impartiaux gratuitement, par exemple dans le cadre d’un programme de responsabilité sociale des entreprises.
    793  Bien qu’il existe une grande variété de cas dans lesquels les acteurs économiques peuvent être impliqués dans des activités humanitaires, même quand ils offrent des services gratuits dans le cadre d’une activité humanitaire donnée, leur profil lucratif les empêche d’être qualifiés d’organisme humanitaire impartial de plein droit. On peut aussi citer à titre d’exemples de l’implication des acteurs économiques dans les activités humanitaires : recevoir une rémunération provenant d’un autre acteur (comme les forces armées) afin de fournir des services humanitaires ; délivrer eux-mêmes directement des services humanitaires, c’est-à-dire sans avoir de relations avec un organisme humanitaire impartial. Ainsi, les acteurs économiques ne peuvent pas invoquer le droit d’offrir des services au sens de l’article 3 commun, car ils ne remplissent pas les critères d’organismes humanitaires impartiaux.
    794  Les Conventions de Genève exigent que l’organisme humanitaire souhaitant offrir ses services sur le fondement de l’article 3 commun soit « impartial ». L’impartialité désigne l’attitude à adopter vis-à-vis des personnes affectées par le conflit armé lors de la planification et de l’exécution des activités humanitaires proposées. L’« impartialité », l’un des Principes fondamentaux du Mouvement, exige de ne faire aucune « distinction de caractère défavorable basée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion, les opinions politiques » ou tout autre critère analogue[755]. En outre, le Principe fondamental d’impartialité, réaffirmé par la Cour internationale de Justice[756], exige que les composantes du Mouvement « s’applique [nt] seulement à secourir les individus à la mesure de leur souffrance et à subvenir par priorité aux détresses les plus urgentes[757] ». Pour des raisons de bonne pratique, cette définition est respectée non seulement par les composantes du Mouvement, mais aussi par des acteurs extérieurs au Mouvement.
    795  Pour qu’un organisme soit qualifié d’« organisme humanitaire impartial », il ne suffit pas qu’il se revendique unilatéralement comme tel : il doit agir de manière impartiale en tout temps. En pratique, il importe que les autorités auxquelles une offre de services est soumise, considèrent l’organisme comme étant impartial et humanitaire et qu’ils aient confiance que celui-ci se comportera en conséquence.
    796  Le principe d’impartialité s’applique à la fois à la planification et à toutes les étapes de la mise en œuvre de toute activité humanitaire : seuls les besoins des personnes affectées par le conflit peuvent inspirer les offres, fixer les priorités et motiver les décisions des organismes humanitaires au moment de déterminer les activités à entreprendre, le lieu et la manière dont elles doivent être mises en œuvre (par exemple, déterminer qui reçoit une assistance médicale en premier).
    797  Pour qu’une organisation soit qualifiée d’organisme humanitaire impartial au sens de l’article 3 commun, le lieu de son siège, qui peut être situé en dehors du territoire de l’État dans lequel un conflit armé non international se déroule, importe peu.
    798  Le concept d’impartialité est distinct de celui de neutralité. Même si, en réalité, la neutralité est souvent un comportement indispensable pour travailler de manière impartiale, l’article 3 commun n’exige pas que des organisations qui souhaitent agir sur le fondement de cette disposition soient « neutres ». Dans le cadre des activités humanitaires, la « neutralité » fait référence à l’attitude à adopter dans les relations avec les parties au conflit armé. La neutralité est aussi l’un des principes fondamentaux du Mouvement et est ainsi décrite : « Afin de garder la confiance de tous, le Mouvement s’abstient de prendre part aux hostilités et, en tout temps, aux controverses d’ordre politique, racial, religieux et idéologique ».
    799  Il convient de noter que certaines activités humanitaires, même si elles permettent de soulager les souffrances humaines, ne sont pas couvertes par l’alinéa 2 de l’article 3, ni par les principes guidant la conduite des organismes humanitaires impartiaux, lorsqu’elles sont conduites par des acteurs qui ne peuvent pas être qualifiés d’organismes humanitaires impartiaux.
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    b. Le Comité international de la Croix-Rouge
    800  L’article 3 commun cite le CICR comme un exemple (« tel que ») d’organisation qualifiée d’organisme humanitaire impartial.
    801  Le CICR est la seule organisation nominativement désignée à la fois à l’alinéa 2 de l’article 3 commun et à l’article 9 commun relatifs au droit d’offrir des services. Pour les rédacteurs des Conventions, le CICR est le parfait exemple d’un organisme humanitaire impartial. En revanche, car il est un exemple d’organisme humanitaire impartial, les États qui lui ont conféré le droit d’offrir ses services, ont indiqué que cette mention explicite est subordonnée à ce que le CICR opère en tout temps comme un organisme humanitaire impartial.
    802  Dans les Conventions de Genève de 1949 et leur Protocole additionnel I de 1977, on retrouve un nombre considérable de dispositions dans lesquelles les Hautes Parties contractantes ont explicitement octroyé au CICR le droit d’offrir d’entreprendre des activités humanitaires spécifiques dans le cadre des conflits armés internationaux[758]. Cependant, en ce qui concerne le droit conventionnel applicable aux conflits armés non internationaux, seul l’article 3 commun mentionne explicitement le CICR sans le lier à des activités spécifiques. Parallèlement, les Statuts du Mouvement fournissent une assise juridique permettant au CICR d’offrir ses services dans ces conflits comme dans d’autres situations[759].
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    4. L’offre de services
    803  Sur le fondement de l’article 3 commun, les Hautes Parties contractantes reconnaissent explicitement que les organisations humanitaires impartiales ont le droit, sans pour autant y être obligées, d’offrir tous les services qu’elles jugent appropriés pour répondre aux besoins humanitaires engendrés par un conflit armé. Une telle offre peut être formulée de manière inconditionnelle, nonobstant toute tentative ou demande antérieure qui aurait été effectuée par une ou plusieurs des parties au conflit en question et indépendamment de tout autre facteur qui pourrait restreindre le droit de ces organisations à offrir leurs services.
    804  Lorsqu’une offre de services est formulée, elle ne peut être considérée ni comme un acte inamical, ni comme une ingérence illicite dans les affaires internes d’un État, en général ou dans le conflit en particulier[760]. Elle ne peut pas non plus être considérée comme une reconnaissance d’une partie au conflit ou comme un soutien à cette partie. Par conséquent, une offre de services et sa mise en œuvre ne peuvent pas être interdites ou incriminées par des législations ou des réglementations internes. Rien n’empêche une partie à un conflit armé non international d’inviter le CICR ou d’autres organismes humanitaires impartiaux à entreprendre certaines activités humanitaires. Cependant, en vertu du droit international, ces organismes ne sont pas obligés d’accepter une telle requête ; la décision de répondre positivement ou non, dans tel ou tel contexte, est laissé à leur discrétion[761]. Lorsqu’une offre de services est formulée à une partie à un conflit armé non international, l’article 3 commun n’exige pas de formuler une offre équivalente à l’autre ou aux autres partie(s) au conflit.
    805  Une offre de services formulée par le CICR ou un autre organisme humanitaire impartial n’a aucune incidence sur le statut juridique international de l’entité à laquelle l’offre est adressée. Il ressort clairement de l’alinéa 4 de l’article 3 commun qu’une offre de services adressée à une partie non étatique à un conflit armé n’a aucune incidence sur le statut juridique de cette partie. De même, une offre de services ne peut pas être interprétée comme un signe d’adhésion aux raisons pour lesquelles l’entité est engagée dans un conflit armé.
    806  Pour que le droit conventionnel relatif à l’offre de services soit efficace, les autorités représentant une partie à un conflit armé non international doivent s’assurer que les personnes décisionnaires pour ce faire, soient capables de l’accueillir.
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    5. Les services offerts
    a. Activités humanitaires
    807  L’article 3 commun dispose, de manière concise, qu’en cas de conflit armé non international, un organisme humanitaire impartial peut offrir « ses services ». La notion de services n’est pas définie par l’article 3 commun et aucun exemple n’est fourni.
    808  L’article 9 commun, qui est la disposition consacrant le droit d’offrir des services dans le cas de conflits armés internationaux, permet au CICR ou à un autre organisme humanitaire impartial d’entreprendre des « activités humanitaires » pour la « protection » et le « secours » (un terme qui peut être utilisé de manière interchangeable avec le terme « assistance ») de certaines catégories de personnes.
    809  Les besoins humanitaires engendrés par un conflit armé sont susceptibles d’être très similaires, quelle que soit la qualification juridique du conflit. Ainsi, en l’absence d’indication contraire, le terme « services » utilisé à l’article 3 commun devrait être interprété largement, c’est-à-dire comme englobant tous les types d’activités humanitaires nécessaires pour répondre aux besoins des personnes affectées par le conflit armé. La nature du conflit armé ne devrait avoir aucun impact sur les activités humanitaires qui peuvent être offertes, qu’il s’agisse d’activités de protection ou de secours/assistance.
    810  Vraisemblablement, les activités humanitaires de protection et d’assistance ont toutes les deux le même objectif, notamment la sauvegarde de la vie et de la dignité des personnes affectées par le conflit armé. Ainsi, en pratique, ces activités ne devraient être considérées ni comme séparées, ni comme exclusives l’une de l’autre : assister les personnes affectées par un conflit armé les protège également et vice versa. Les activités de « protection humanitaire » peuvent donc être simultanément qualifiées d’activités de « secours humanitaire ». Par conséquent, une partie au conflit qui permettrait un type d’activité (par exemple le secours humanitaire), tout en refusant par principe son consentement à l’autre (la protection humanitaire dans ce cas de figure), irait à l’encontre de l’objectif de l’article 3 commun.
    811  Un indice de ce qui est considéré comme « humanitaire » peut être trouvé dans la définition du principe fondamental d’« humanité ». Ce principe, qui a également été réaffirmé par la Cour internationale de Justice[762], est le premier des sept principes fondamentaux du Mouvement[763]. On peut déduire de sa définition que les activités humanitaires sont toutes les activités qui s’efforcent de « prévenir et d’alléger en toutes circonstances les souffrances des hommes », et dont le but est de « protéger la vie et la santé, ainsi qu’à faire respecter la personne humaine »[764]. L’utilisation du terme « vie », dans cette définition, est sans préjudice du fait que les activités humanitaires peuvent également être entreprises au bénéfice des personnes décédées, par exemple le fait de traiter les restes humains avec dignité[765].
    812  En conséquence, dans le cadre d’un conflit armé, les activités humanitaires sont celles qui cherchent à préserver la vie, la sécurité, la dignité et le bien-être physique et mental des personnes affectées par le conflit ou qui cherchent à restaurer ce bien-être s’il y a été porté atteinte. Ces activités doivent s’intéresser aux êtres humains en tant que tels. Ainsi, à l’instar du principe d’impartialité, les activités humanitaires et la manière dont elles sont mises en œuvre ne doivent être affectées par aucune considération politique ou militaire, ni par aucune considération liée au comportement passé de la personne, y compris un comportement qui serait répréhensible en vertu de dispositions disciplinaires, pénales ou autres. Les activités humanitaires cherchent à sauver la vie humaine, l’intégrité et la dignité et n’ont pour seule ambition que l’atteinte de cet objectif. Enfin, ceux qui offrent d’entreprendre des activités humanitaires se concentrent uniquement sur les besoins des personnes affectées par le conflit.
    813  Outre les considérations générales énoncées ci-dessus, les Hautes Parties contractantes n’ont pas spécifié quelles activités peuvent, selon elles, être qualifiées d’activités humanitaires. Cela n’a rien de surprenant étant donné qu’il serait difficile d’anticiper les besoins humanitaires qui peuvent survenir du fait d’un conflit armé donné. De plus, puisque la nature des conflits armés peut évoluer, tel est aussi le cas des besoins humanitaires qu’ils engendrent et des services qui peuvent être offerts sur le fondement de l’article 3 commun. Il est également impossible de définir de manière générique, particulièrement lorsqu’un conflit armé dure plusieurs années ou même plusieurs décennies, quelles activités dans un contexte donné, sont de nature à sauvegarder la vie, la sécurité, la dignité et le bien-être physique et mental des personnes affectées.
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    b. Protection
    814  Dans son sens ordinaire, « protéger » signifie « mettre à l’abri d’une attaque, des mauvais traitements, d’un danger »[766]. L’un des principaux objectifs du droit humanitaire est de « protéger » les personnes dans les situations de conflit armé contre les abus de pouvoir des parties au conflit.
    815  L’alinéa 2 de l’article 3 commun n’offre aucune indication permettant de savoir quelles activités les organismes humanitaires impartiaux peuvent déployer pour s’assurer que les parties à un conflit armé non international « protègent » les personnes en respectant le cadre juridique applicable. Même parmi les organismes humanitaires impartiaux, des divergences existent pour déterminer ce qui constitue une activité de protection. Pour le CICR et le Comité permanent interorganisations[767], le concept de « protection » comprend toutes les activités qui visent à assurer un respect complet des droits des individus conformément à la lettre et à l’esprit des branches pertinentes du droit, y compris le droit international humanitaire, le droit international des droits de l’homme et le droit des réfugiés[768].
    816  En conséquence, envisagées sous l’angle du droit humanitaire, les « activités de protection » désignent toutes les activités qui cherchent à s’assurer que les autorités et d’autres acteurs appropriés remplissent leurs obligations de respecter les droits des individus[769]. Les activités de protection comprennent celles qui cherchent à mettre fin à, à prévenir ou à empêcher d’autres violations du droit humanitaire (par exemple en faisant des démarches auprès des autorités ou en faisant mieux connaître le droit) et celles qui cherchent à s’assurer que les autorités cessent ou mettent un terme à toutes violations des normes qui leur sont applicables.
    817  En accomplissant ses activités de protection dans le cadre d’un conflit armé non international, le CICR a pour objectif de garantir que les règles de droit humanitaire applicables et, le cas échéant, d’autres règles de droit applicables, sont respectées ou mises en œuvre par toutes les parties au conflit. Ces activités peuvent comprendre des visites aux personnes privées de leur liberté et le fait d’engager un dialogue confidentiel et documenté avec les autorités sur leurs obligations conformément au droit humanitaire[770]. De manière plus générale, le CICR peut proposer d’entreprendre toute activité qu’il juge nécessaire pour le suivi de la mise en œuvre des règles de droit humanitaire et d’autres cadres juridiques qui peuvent être applicables.
    818  Au-delà des Conventions de Genève, le terme « protection » ne recouvre pas la même acception pour tous les acteurs et, selon certains, toutes les activités n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 3 commun. En pratique, ceci complique l’analyse conceptuelle. Par exemple, lorsqu’un acteur militaire, telle une unité participant à une mission de maintien de la paix autorisée par les Nations Unies, a été mandaté pour « protéger » la population civile, différentes activités et approches peuvent entrer en ligne de compte, y compris le recours à la force armée. Malgré l’utilisation du même terme, la « protection » dans ce dernier sens est très différente de l’approche d’un organisme humanitaire impartial lorsqu’elle effectue des activités de protection.
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    c. Secours/assistance
    819  Dans son sens ordinaire, « secours » signifie « [t]out ce qui sert à quelqu’un pour sortir d’une situation difficile, pressante (danger, besoin) et qui vient d’un concours extérieur »[771]. Tel qu’utilisé dans les Conventions de Genève, le terme « secours » s’applique principalement aux activités qui visent à répondre aux besoins humanitaires survenant lors de situations d’urgence. Dans le cadre du Protocole additionnel I, ce terme doit être lu conjointement avec le terme plus large d’« assistance », utilisé au paragraphe 1 de l’article 81, qui vise également à couvrir les besoins à long terme, récurrents et même chroniques[772]. À l’instar du terme protection, les termes secours et assistance ne sont pas définis par les Conventions de Genève ou leurs Protocoles additionnels. L’absence d’une définition générique ou d’une liste d’activités spécifiques qui seraient couvertes par le terme « assistance » est conforme au fait que les besoins d’assistance humanitaire peuvent ne pas nécessairement être les mêmes dans tous les contextes et peuvent évoluer au fil du temps.
    820  L’expression « activités d’assistance » renvoie à toutes les activités, aux services et à la livraison de biens, effectuées principalement dans les domaines de la santé, de l’eau, de l’habitat (création d’un cadre de vie durable) et de la sécurité économique (défini par le CICR comme « la situation d’une personne, d’un ménage ou d’une communauté qui est en mesure de pourvoir durablement à ses besoins essentiels et à ses dépenses de première nécessité compte tenu de ses besoins physiologiques, de son environnement et des normes culturelles en vigueur »), qui ont pour but de permettre aux personnes affectées par un conflit armé de survivre et vivre dans la dignité[773]. En pratique, il existe divers types d’activités de secours qui varient selon les bénéficiaires et la nature de leurs besoins. Par exemple, les activités de secours pour les personnes blessées sur le champ de bataille ne seront pas les mêmes que celles entreprises pour les personnes privées de leur liberté. Selon l’un des principes fondamentaux du droit humanitaire, quelles que soient les activités de secours fournies aux personnes qui ne participent pas ou plus directement aux hostilités, de telles activités ne devraient jamais être considérées comme étant de nature à renforcer les capacités militaires de l’ennemi, y compris, par exemple, lorsqu’il s’agit de prodiguer des soins médicaux aux combattants blessés.
    821  En ce qui concerne les activités de protection et d’assistance, le CICR utilise des modes d’action, tels que la persuasion, en se fondant sur un dialogue bilatéral et confidentiel, pour amener les autorités à respecter leur obligation de se conformer aux règles applicables, y compris celles qui régissent la fourniture de services essentiels[774]. Lorsque le CICR estime que ses efforts ne vont pas aboutir à une réponse adéquate et opportune des autorités et que le problème est grave, il peut simultanément agir de manière appropriée, en engageant différentes activités de soutien et/ou de substitution/prestation directe[775]. Dans ces cas, il convient de garder à l’esprit que ce sont les parties au conflit qui assument la responsabilité première de s’assurer que les besoins humanitaires sont satisfaits[776]. Lorsque, malgré ses efforts et en cas de violations majeures et répétées du droit humanitaire, le CICR ne parvient pas à convaincre les autorités d’assumer leurs responsabilités de le respecter, il peut utiliser d’autres modes d’action, y compris, sous certaines conditions, une dénonciation publique[777].
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    d. Bénéficiaires
    822  L’article 3 commun ne spécifie pas quelles catégories de personnes peuvent être bénéficiaires des activités humanitaires proposées. Interprétée dans ce cadre, cette disposition doit être entendue comme permettant que les activités humanitaires puissent être entreprises en premier lieu au bénéfice de toutes les personnes protégées par l’article 3 commun, notamment « [l]es personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause ».
    823  Des conflits armés affectent des personnes autres que celles explicitement identifiées dans la liste de personnes protégées par l’article 3 commun. Cette disposition ne précise toutefois pas que les personnes énumérées sont uniquement celles à qui le CICR ou d’autres organismes humanitaires impartiaux peuvent offrir leurs services. De plus, pour pouvoir bénéficier des activités humanitaires, il n’est pas exigé que les personnes soient victimes d’une violation d’une norme juridique applicable. Cette interprétation large des personnes qui peuvent être bénéficiaires des activités humanitaires est reflétée au paragraphe 1 de l’article 81 du Protocole additionnel I qui fait référence aux « victimes des conflits » et est confirmée par la pratique ultérieure des conflits armés non internationaux : lorsque les parties au conflit reçoivent une offre de services, en principe elles ne limitent pas leur consentement aux activités menées uniquement en faveur des personnes affectées par le conflit qui sont couvertes par l’article 3 commun. Enfin, ce qui précède est sans préjudice du fait que d’autres activités conduites par des organismes humanitaires impartiaux, comme dans le domaine de la prévention (par exemple, la sensibilisation au droit international humanitaire), peuvent être et sont exercées au bénéfice des combattants bien portants.
    824  Bien que cela ne soit pas explicitement mentionné à l’article 3 commun, le droit d’offrir des services peut aussi couvrir des activités en faveur des personnes décédées[778]. Par ailleurs, même si cela n’est pas explicitement mentionné comme tel, il ressort de l’objet de l’article 3 commun que le droit d’offrir des services peut aussi, en fonction des circonstances, être exercé pour protéger ou pour sauvegarder le fonctionnement de biens essentiels aux blessés et malades, tels que des établissements médicaux.
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    6. Destinataires d’une offre de services
    825  L’article 3 commun permet aux organismes humanitaires impartiaux d’offrir leurs services « aux Parties au conflit ». Dans le cadre d’un conflit armé non international, cela autorise de tels organismes à offrir leurs services aussi bien à une Haute Partie contractante aux Conventions de Genève, lorsque celle-ci est partie au conflit, qu’à n’importe quel groupe armé non étatique, partie au conflit. Ainsi, une offre de services fondée sur l’alinéa 2 de l’article 3 commun ne peut pas être considérée comme une ingérence dans le conflit armé et « n’aura pas d’effet sur le statut juridique des Parties au conflit[779] ».
    826  Alors que les parties au conflit sont les premières responsables de répondre aux besoins humanitaires, l’objectif de ce paragraphe est de permettre aux organismes humanitaires impartiaux de suppléer les parties lorsqu’elles ne s’acquittent pas de leurs obligations à cet égard.
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    7. Le consentement
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    a. L’exigence du consentement
    827  L’article 3 commun énonce qu’« [u]n organisme humanitaire impartial, tel que le Comité international de la Croix-Rouge, pourra offrir ses services aux Parties au conflit », mais ne précise pas qui doit répondre à une telle offre et de quelle manière cela doit être fait. À cet égard, l’article 3 commun diffère du paragraphe 2 de l’article 18 du Protocole additionnel II qui prévoit explicitement l’exigence d’obtenir le consentement « de la Haute Partie contractante concernée », pour conduire certaines activités humanitaires, c’est-à-dire les actions de secours[780].
    828  Malgré le silence de l’article 3 commun, il ressort de la logique sous-jacente au droit international en général[781] et au droit humanitaire en particulier, qu’en principe, un organisme humanitaire impartial ne sera en mesure de conduire les activités humanitaires proposées que s’il obtient une autorisation pour y procéder.
    829  Le consentement peut se manifester par une réponse écrite à l’organisme qui a formulé l’offre, mais peut également être communiqué oralement. En l’absence d’une approbation clairement communiquée, un organisme humanitaire impartial peut veiller à ce que la partie au conflit concernée consente, au moins implicitement, par acquiescement, aux activités humanitaires proposées et dûment notifiées, au préalable, à cette partie.
    830  Dans des circonstances exceptionnelles cependant, la recherche et l’obtention du consentement de la partie concernée peuvent être problématiques. Cela peut être le cas, par exemple, en cas d’incertitude sur l’effectivité du gouvernement qui a le contrôle, ou lorsque les autorités étatiques se sont effondrées ou ont cessé de fonctionner.
    831  En outre, il peut y avoir des cas où les besoins humanitaires sont particulièrement importants. Chaque fois que ces besoins restent sans réponse, l’impératif humanitaire nécessiterait que des activités humanitaires soient entreprises par des organismes humanitaires impartiaux, tels que le CICR.
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    b. Le consentement ne peut être arbitrairement refusé
    832  Les Conventions de Genève n’offrent aucune indication sur la question de savoir s’il y a des circonstances dans lesquelles une partie à un conflit armé non international peut, de manière licite, refuser une offre de services formulée par un organisme humanitaire impartial. En 1949, l’exigence d’obtenir le consentement des parties au conflit en cause a été examinée, du moins pour ce qui est du consentement de la Haute Partie contractante concernée, dans un contexte où prévalait le concept de la souveraineté quasi absolue des États : la discrétion totale de la Haute Partie contractante à laquelle une offre de service avait été formulée n’était restreinte par aucune règle de droit international. Cependant, déjà à cette époque, il fut considéré qu’une partie au conflit qui refuserait une offre de service, assumerait une lourde responsabilité morale pour toutes les conséquences qui découleraient de ce refus et qui seraient de nature ou qui auraient pour effet, de violer les obligations humanitaires auxquelles cette partie est tenue à l’égard des bénéficiaires visés[782].
    833  Depuis 1949, le droit international en général et le droit humanitaire en particulier ont considérablement évolué, à tel point qu’une partie à un conflit armé non international, que ce soit une Haute Partie contractante ou un groupe armé non étatique à laquelle une offre de services est adressée par un organisme humanitaire impartial, n’est pas complètement libre de décider de la manière dont elle doit répondre à une telle offre. Il est maintenant admis qu’il est des circonstances dans lesquelles une partie à un conflit armé non international est obligée, conformément au droit international, de donner son consentement à une offre de services formulée par un organisme humanitaire impartial.
    834   En particulier, le droit international, à la lumière de la pratique postérieure des États dans la mise en œuvre des Conventions de Genève, a maintenant évolué au point où le consentement ne peut désormais pas être refusé pour des motifs arbitraires[783]. Ainsi, toute entrave aux activités humanitaires doit être fondée sur des motifs valables et la partie au conflit dont le consentement est sollicité doit évaluer toute offre de services de bonne foi[784] et conformément à ses obligations juridiques internationales concernant les besoins humanitaires des personnes affectées par le conflit armé non international. Lorsqu’une partie à un conflit armé non international est réticente ou incapable de répondre aux besoins humanitaires de base, le droit international exige qu’elle accepte l’offre de services formulée par un organisme humanitaire impartial. Si ces besoins humanitaires ne peuvent être satisfaits autrement, le refus d’une offre de services serait arbitraire et violerait donc le droit international.
    835  Le droit international ne fournit pas de précisions faisant autorité sur la manière d’interpréter le critère « arbitraire »[785]. Cette évaluation demeure spécifique au contexte. Toutefois, il existe des cas où le refus d’accorder le consentement ne sera clairement pas considéré comme étant arbitraire. Ce sera le cas, par exemple, si la partie à laquelle l’offre est adressée, est elle-même disposée et en mesure de répondre aux besoins humanitaires et qu’elle le fait vraiment de manière impartiale. En revanche, un refus peut être considéré comme étant arbitraire s’il entraîne une violation des obligations de la partie en vertu du droit humanitaire ou d’autres branches du droit international, tels que le droit international des droits de l’homme. Ce sera le cas, par exemple, lorsque la partie concernée est incapable ou réticente à fournir une assistance humanitaire aux personnes affectées par le conflit armé et plus encore, si leurs besoins essentiels leur permettant de vivre dans la dignité ne sont pas satisfaits.
    836  Il faut en outre garder à l’esprit qu’il est interdit d’utiliser contre les populations civiles la famine comme méthode de guerre[786]. En conséquence, lorsqu’un approvisionnement insuffisant est destiné à provoquer une famine, ou dont on peut s’attendre qu’il entraîne la famine, chez les populations civiles, il n’y a pas de raison valable qui justifie le refus d’une offre de secours humanitaire à la population[787]. Il n’existe pas non plus de raison valable de refuser une telle offre lorsque, par exemple, la partie à qui l’offre de services est adressée, est incapable de répondre elle-même aux besoins humanitaires. De même, le refus de consentement, dans l’objectif, implicite ou explicite, d’aggraver les souffrances des civils, serait également qualifié d’arbitraire.
    837  Un refus de donner son accord peut également être considéré comme arbitraire lorsqu’il est fondé sur une distinction de caractère défavorable, c’est-à-dire quand il vise à priver les personnes, selon leur nationalité, leur race, leur croyance religieuse, leur classe sociale ou leur opinion politique, du secours ou de la protection humanitaires dont elles ont besoin.
    838  Conformément au droit humanitaire, la nécessité militaire n’est pas un motif valable pour refuser une offre de services valable ou pour rejeter, dans leur ensemble, les activités humanitaires proposées par des organismes humanitaires impartiaux.
    839  En tout temps, le consentement d’une partie à un conflit armé non international à ce que des activités humanitaires soient entreprises ne fait pas obstacle au droit de cette partie d’imposer des mesures de contrôle. De telles mesures peuvent comprendre : la vérification de la nature de l’assistance ; la prescription de modalités techniques pour la distribution de l’assistance ; et la restriction temporaire des activités humanitaires pour des raisons de nécessité militaire impérieuse[788]. Si des mesures de vérification aboutissent à la conclusion selon laquelle l’activité n’est pas impartiale ou n’est pas de nature humanitaire, l’accès peut être refusé. L’élaboration et la mise en œuvre de ces contrôles et restrictions ne peuvent cependant être telles qu’elles aboutissent, en fait, à un refus de consentement. Autrement dit, le droit de contrôle reconnu par le droit humanitaire ne doit pas retarder indûment les opérations humanitaires ou rendre leur mise en œuvre impossible. À cet égard, la nécessité militaire impérieuse peut être invoquée dans des circonstances exceptionnelles uniquement dans le but de réglementer – mais pas d’interdire – l’accès humanitaire et peut seulement restreindre temporairement et géographiquement la liberté de mouvement du personnel humanitaire[789]. Parmi les motifs liés à une nécessité militaire impérieuse, on peut citer, par exemple, le fait d’empêcher que les opérations de secours interfèrent avec une opération militaire imminente ou qui est en cours.
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    c. Obligation d’autoriser et de faciliter le passage rapide et
    sans encombre
    840  Contrairement au droit humanitaire applicable aux conflits armés internationaux, aucune règle conventionnelle n’aborde expressément la question de savoir si les Hautes Parties contractantes, autres que celles qui sont parties à un conflit armé non international, ont une obligation d’autoriser et de faciliter le passage rapide et sans encombre des envois, des équipements et du personnel de secours[790]. On pourrait soutenir, du moins dans une certaine mesure, que cela peut être considéré comme obligatoire compte tenu de la diligence raisonnable (due dilligence) exigée par l’article 1 commun (« faire respecter »). Dans tous les cas, lorsqu’une organisation humanitaire ne peut atteindre les victimes qu’en traversant le territoire d’un État donné, l’esprit humanitaire des Conventions suggère que l’on peut légitimement s’attendre à ce que cet État n’abuse pas de ses droits souverains d’une manière qui serait préjudiciable à ces bénéficiaires. Si ces États refusaient d’autoriser et de faciliter l’acheminement des secours, cela empêcherait en effet que les besoins humanitaires soient satisfaits et rendrait caduque le consentement donné par les parties au conflit.
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    K. Alinéa 3 : les accords spéciaux
    1. Introduction
    841  L’alinéa 3 de l’article 3 commun invite les parties au conflit à conclure des accords afin de mettre en œuvre, en plus de l’article 3 commun, d’« autres dispositions » des Conventions de Genève qui ne sont pas formellement applicables dans un conflit armé non international. Ainsi, cet alinéa reflète le caractère assez rudimentaire du droit humanitaire conventionnel applicable dans de tels conflits. À cet égard, il convient de rappeler que le droit international humanitaire coutumier s’applique même en l’absence d’un accord spécial entre les parties à un conflit armé non international.
    842  Un accord spécial « peut prendre la forme d’une simple réaffirmation du droit applicable dans le contexte – ou celle d’un ensemble élargi de dispositions du DIH au-delà du droit applicable – et garantir que les parties s’engagent clairement à respecter ce droit[791] ». Les avantages de la négociation d’un accord spécial « vont bien au-delà de son libellé proprement dit. Le fait que les parties à un conflit aient été réunies pour négocier l’accord présente en soi un intérêt[792] ».
    843  La Convention de La Haye pour la protection des biens culturels encourage également les parties à un conflit armé non international à « mettre en vigueur par voie d’accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention[793] ». La possibilité de conclure des accords spéciaux dans les conflits armés internationaux est prévue par l’article 6 commun (article 7 de la Quatrième Convention).
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    2. Contexte historique
    844  L’une des propositions initiales pour l’application du droit humanitaire aux conflits armés non internationaux, lors de la préparation des projets de conventions pour la Conférence diplomatique de 1949, consistait à énoncer que les parties à de tels conflits « sont invitées à déclarer qu’elles appliqueront les principes de la Convention[794] ». Cette proposition renferme le concept selon lequel un accord spécial serait nécessaire pour mettre en œuvre toutes les dispositions des Conventions à l’égard des parties à un conflit armé non international. Cette proposition occupa une place prépondérante dans presque toutes les versions de ce qui était alors, lors de la Conférence diplomatique, le projet d’article 2 alinéa 4[795] et qui fut finalement retenu à l’alinéa 3 de l’article 3 commun.
    845  On trouve un exemple historique de recours à de tels accords dans un conflit armé non international, qui n’était pas fondé sur une disposition conventionnelle puisqu’aucun traité n’existait à l’époque, durant la Guerre civile espagnole (1936-1939), lorsque les parties ont conclu des accords parallèles avec le CICR, par lesquels elles consentaient à ce que des services humanitaires soient fournis pendant ce conflit[796].
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    3. Analyse
    846  L’alinéa 3 de l’article 3 commun dispose que « [l]es Parties au conflit s’efforceront, d’autre part, de mettre en vigueur par voie d’accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention ». Interprété de manière restrictive, ce paragraphe semble suggérer que seul un accord mettant expressément en vigueur d’autres dispositions d’une ou de plusieurs des quatre Conventions de Genève pourrait être considéré comme un accord spécial et que les accords qui vont au-delà des dispositions des Conventions de Genève pourraient ne pas être considérés comme des accords spéciaux. Étant donné que le but de cette disposition est d’encourager les parties à un conflit armé à consentir à un ensemble de normes complètes protégeant ceux qui ne participent pas, ou plus, aux hostilités, les accords spéciaux prévoyant la mise en œuvre du droit international humanitaire ou qui incluent un ensemble de normes plus large que ce qui est prévu par les Conventions de Genève et plus particulièrement par le Protocole additionnel I, pourraient cependant être considérés comme des accords spéciaux en vertu de l’article 3 commun. En outre, les accords prévoyant que les parties n’utiliseront pas certains types d’armes ou confirmant ou établissant des règles sur la conduite des hostilités, peuvent également constituer des accords spéciaux.
    847  Les accords peuvent revêtir une forme simplement déclaratoire dans le sens où ils peuvent intégrer les obligations conventionnelles ou coutumières déjà applicables ou alors, ils peuvent également prévoir des arrangements plus détaillés pour mettre en œuvre des obligations nouvelles ou préexistantes. Ce qui importe c’est que les dispositions mises en œuvre entre les parties aient pour objet de protéger les victimes des conflits armés. En effet, plusieurs types d’accords peuvent être considérés comme des accords spéciaux aux fins de cet article. Par ailleurs, en pratique, des groupes armés non étatiques et d’autres acteurs se sont formellement engagés à respecter différentes normes du droit humanitaires par divers moyens[797].
    848  Les parties « s’efforceront » de conclure de tels accords. Ainsi, plutôt que de simplement mettre l’accent sur la possibilité pour les parties de conclure de tels accords, cette disposition encourage les parties à faire un sérieux effort pour mettre en œuvre les obligations de protéger les victimes et de limiter les souffrances causées par le conflit armé. La nature pressante de cet appel est confirmée par l’utilisation du terme « s’efforceront ».
    849  Le cas le plus simple d’accord spécial conformément à l’article 3 commun est un accord signé entre un groupe armé non étatique et l’État contre lequel ce dernier est impliqué dans des hostilités, ou entre deux groupes armés non étatiques combattant l’un contre l’autre. Parmi les exemples existants, on peut mentionner les accords conclus entre les parties aux conflits en ex-Yougoslavie dans les années 1990, visant à mettre en œuvre de nombreuses dispositions des Conventions de Genève et certaines dispositions des Protocoles additionnels[798]. Parmi les autres exemples de tels accords, on peut citer l’accord d’échange humanitaire conclu entre les Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) et le Gouvernement de Colombie en 2001[799] ; l’Accord de cessez-le-feu humanitaire conclu en 2004 dans le cadre du conflit au Darfour[800] ; le Code de conduite adopté après le cessez-le-feu, en 2006, entre le Gouvernement du Népal et le CPN (maoïste)[801] ; et l’Accord général relatif au respect des droits de l’homme et du droit international humanitaire aux Philippines, conclu en 1998[802]. De tels accords ont été conclus dans le cadre de conflits armés en cours et visent, entre autres, à régir la conduite des hostilités, à autoriser la délivrance d’assistance humanitaire, ou à atténuer les effets dommageables du conflit sur la population.
    850  Un accord de paix, un cessez-le-feu, ou tout autre accord peut également constituer un accord spécial aux fins de l’article 3 commun, ou un moyen de mettre en œuvre l’article 3 commun, s’il contient des clauses créant d’autres obligations inspirées par les Conventions de Genève et/ou par leurs Protocoles additionnels. À cet égard, il convient de rappeler que des « accords de paix » conclus dans l’optique de mettre fin aux hostilités peuvent contenir des dispositions s’inspirant d’autres traités de droit humanitaire, tels l’octroi d’une amnistie aux insurgés qui ont mené leurs opérations dans le respect des lois et coutumes de la guerre, la libération de toutes les personnes capturées, ou un engagement de rechercher les personnes disparues[803]. Si elles contiennent des dispositions tirées du droit humanitaire ou si elles mettent en œuvre des obligations du droit humanitaire incombant déjà aux parties, de tels accords, ou, le cas échéant, les dispositions appropriées, peuvent constituer des accords spéciaux conformément à l’article 3 commun. Cela est particulièrement important, étant donné que les hostilités ne prennent pas toujours fin avec la conclusion d’un accord de paix.
    851  De même, un accord peut contenir des obligations tirées du droit des droits de l’homme et contribuer à mettre en œuvre le droit humanitaire. Par exemple, il peut servir à rendre plus précise l’obligation de conduire des procès équitables ou peut s’inspirer du droit international des droits de l’homme d’une autre manière[804]. Dans certains cas, une règle du droit des droits de l’homme et une règle de droit humanitaire peuvent être identiques, de telle manière qu’il importe peu que les parties à l’accord aient fait référence ou non à la règle comme provenant de l’un ou l’autre de ces corpus juridiques. Il importe de souligner une fois de plus que toute disposition d’un tel accord mettant en vigueur le droit humanitaire peut constituer un accord spécial aux fins de l’article 3 commun.
    852  Les accords spéciaux peuvent se présenter sous différentes formes et formats. Des déclarations parallèles ou des « accords triangulaires » entre chaque partie au conflit et une troisième partie tel un État ou une organisation internationale peuvent également constituer des accords spéciaux, en fonction des circonstances. Ce qui compte c’est l’expression du consentement des parties à respecter ou à mettre en œuvre le droit humanitaire ou des obligations spécifiques. Cela peut être accompli par des déclarations parallèles qui ont été négociées ensemble et qui contiennent des clauses démontrant une volonté d’être lié[805]. Lorsqu’une partie à un conflit conclut un accord avec une organisation humanitaire pour l’autoriser à effectuer des activités humanitaires, de tels accords, qu’ils soient considérés comme des accords spéciaux au sens de l’article 3 commun ou non, peuvent aider cette partie à mettre en œuvre ses obligations en vertu du droit humanitaire ou à mettre en vigueur d’autres dispositions des Conventions.
    853  Si un accord prend une forme écrite, il sera probablement plus facile de prouver les termes précis des engagements pris par les parties. C’est certainement le cas d’accords mettant en œuvre des nombreuses obligations de droit humanitaire. En outre, des accords prévoyant des zones de sécurité ou des zones sanitaires, ou prévoyant des garanties judiciaires, par exemple, devraient être conclus par écrit[806]. Cependant, dans certaines circonstances, sur un point particulier, un accord écrit n’est pas nécessairement indispensable s’il est dirigé de telle manière qu’il puisse être invoqué. Par exemple, un engagement clair prévoyant d’autoriser l’accès en vue de fournir des secours humanitaires, qui a été donné par toutes les parties et qui a été largement diffusé ou communiqué d’une autre manière, constituera un accord spécial aux fins de l’article 3 commun. Ceci dit, l’accord devrait être suffisamment détaillé pour que les obligations et les attentes soient claires[807].
    854  Il faut souligner que même si les parties se sont entendues sur un nombre plus limité de dispositions additionnelles, elles demeurent néanmoins liées par les normes du droit humanitaire applicable. En outre, de tels accords ne peuvent pas déroger au droit humanitaire applicable en réduisant la protection offerte par ce droit. Cette conclusion ressort d’une interprétation claire du texte de l’article 3 commun, qui dispose que « chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer au moins » les dispositions de l’article[808]. Cette approche est également retenue à l’article 6 commun (article 7 de la Quatrième Convention), qui précise que des accords spéciaux dans le cadre de conflits armés internationaux ne peuvent ni affecter la situation des personnes protégées par les Conventions ni restreindre les droits qui leur sont conférés.
    855  Il convient en outre de noter que les parties à des conflits armés non internationaux concluent souvent des accords avec d’autres parties au conflit, avec leurs alliés et avec des organisations internationales. Plusieurs de ces accords, mais pas tous, peuvent constituer des accords spéciaux au sens de l’article 3 commun. Le but de cette disposition est d’encourager les parties à un conflit armé non international à consentir à un ensemble de normes complètes protégeant ceux qui ne participent pas, ou plus, aux hostilités, ainsi qu’à mieux mettre en œuvre les obligations en vigueur. Bien que les accords prévoyant la mise en œuvre du droit international humanitaire coutumier ou englobant un ensemble de normes plus large que celles énoncées dans les Conventions de Genève et conclus entre des alliés plutôt qu’entre les parties au conflit, ne soient pas des accords spéciaux au sens de cette disposition, ils peuvent néanmoins constituer un moyen bienvenu et efficace de faire respecter le droit humanitaire.
    856  Des groupes armés non étatiques et des gouvernements ont également conclu des déclarations ou des accords avec des organisations internationales dotées d’une expertise spécifique afin d’inciter le groupe ou l’État à améliorer leur respect sur tel ou tel point. Certains de ces accords peuvent être interprétés comme une forme de déclaration unilatérale, alors que d’autres peuvent constituer des accords bilatéraux ou multilatéraux[809]. Par exemple, une faction de l’Armée de libération du Soudan a conclu un « plan d’action » avec l’UNICEF dans lequel elle « s’était engagé[e] à mettre fin au recrutement et à libérer tous les enfants de moins de 18 ans[810] ». Le Bureau de la Représentante spéciale du Secrétaire général des Nations Unies pour le sort des enfants en temps de conflit armé a signé de tels « plans d’action » avec un certain nombre d’autres groupes armés non étatiques ou d’États pour prévenir et/ou mettre un terme à l’utilisation ou au recrutement d’enfants dans les conflits armés[811]. Dans le même ordre d’idées, des groupes armés non étatiques ont signé des actes d’engagement avec une organisation non gouvernementale, l’Appel de Genève, par lesquels ils se sont engagés à respecter le droit humanitaire dans des zones données[812]. Ainsi, il n’est pas nécessaire d’être en présence d’un engagement exprès entre les parties au conflit pour clarifier les obligations de cette partie en vertu du droit humanitaire.
    857  En effet, il n’est pas inhabituel pour des groupes armés non étatiques de prendre l’engagement de respecter le droit humanitaire à travers différents mécanismes. Ces mécanismes incluent les accords spéciaux prévus à l’article 3 commun, de même que les déclarations unilatérales, les codes de conduite, ou la signature d’un « acte d’engagement » ou d’un « plan d’action », pour n’en citer que quelques-uns[813]. Tous ces mécanismes « donnent à une partie au conflit la possibilité d’exprimer un “engagement exprès” de sa volonté ou de son intention de se conformer au DIH » et devraient être encouragés[814]. Lorsqu’ils sont détaillés et accompagnés d’efforts sincères et concrets pour mettre en œuvre les engagements qu’ils contiennent, ils peuvent contribuer au renforcement du respect du droit humanitaire[815]. Cependant, l’absence d’un tel engagement n’a pas pour effet de réduire les obligations incombant aux groupes armés non étatiques de se conformer au droit international conventionnel et coutumier.
    858  Si une partie a souscrit à des obligations additionnelles en droit humanitaire par un accord spécial, une déclaration unilatérale ou d’autres moyens d’engagement, y compris un code de conduite, elle doit être en mesure de respecter les obligations qu’elle a contractées. Cela permet de garantir que les accords ne sont pas de vaines paroles qui, au final, pourraient amoindrir le respect du droit humanitaire.
    859  Un organisme humanitaire impartial tel que le CICR peut offrir ses services pour faciliter la conclusion d’accords spéciaux ou aider à les mettre en œuvre[816]. Alors qu’il n’y a aucune obligation générale de conclure un accord spécial, cela peut, dans certaines circonstances, être un moyen vital de respecter des obligations, conformément au droit humanitaire, et notamment de permettre aux blessés et malades d’être recueillis et soignés ou de se préoccuper du sort des personnes disparues. Il est également important de noter que lorsque les parties à un accord souhaitent attribuer un rôle spécifique de contrôle ou de surveillance à un tiers, elles doivent s’assurer que cette entité a donné son consentement pour assurer ce rôle.
    860  Enfin, il est utile de rappeler que la capacité de conclure des accords spéciaux est étroitement liée au constat qui découle du paragraphe 4 de l’article 3 commun qui dispose que « [l]’application des dispositions qui précèdent n’aura pas d’effet sur le statut juridique des Parties au conflit ». Ainsi, il n’est pas possible de déduire que la reconnaissance de la capacité de conclure des accords spéciaux mettant en vigueur des obligations additionnelles des Conventions implique la reconnaissance de la belligérance ou signifie que la partie non étatique à l’accord possède la personnalité juridique internationale[817]. Il n’est pas inhabituel pour les parties à des accords spéciaux de réitérer que les accords n’affectent pas leur statut juridique[818]. Même si on peut considérer que les accords spéciaux ne prévalent pas sur le droit interne de la même manière qu’une convention internationale le pourrait, le droit interne peut ne devrait pas être invoqué pour empêcher la mise en œuvre d’un accord spécial négocié de bonne foi par les parties au conflit[819].
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    L. Alinéa 4 : le statut juridique des parties au conflit
    1. Introduction
    861  Cette disposition qui affirme que « [l]’application des dispositions qui précèdent n’aura pas d’effet sur le statut juridique des Parties au conflit » est essentielle. Elle évoque la crainte selon laquelle l’application de la Convention en cas de conflit armé non international peut, même de manière très limitée, interférer avec la répression légitime et de jure, par le gouvernement, des activités armées. Cette disposition indique clairement que l’objectif de la Convention est purement humanitaire, qu’elle n’a aucune incidence sur les affaires internes des États et qu’elle est uniquement destinée à faire respecter les règles essentielles d’humanité considérées applicables partout, par toutes les nations et en toutes circonstances.
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    2. Contexte historique
    862  L’historique de la rédaction de cette disposition est simple. Elle fut pour la première fois suggérée à la Conférence d’experts gouvernementaux convoquée par le CICR en 1947, puis réintroduite avec très peu de changements dans tous les projets d’articles successifs[820]. Sans elle, ni l’article 3 commun ni aucun autre article n’auraient pu être adoptés. La première proposition pour l’alinéa 4 du projet d’article 2 examinée lors de la Conférence diplomatique de 1949 disposait :
    Dans tous les cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, chacun des adversaires sera tenu d’appliquer les dispositions de la présente Convention. L’application, dans ces circonstances, de la Convention ne dépendra en aucune manière du statut juridique des Parties au conflit et n’aura pas d’effet sur ce statut[821].
    863  Pour des raisons expliquées ci-dessus, au lieu d’accepter que les Conventions s’appliquent en totalité aux conflits armés non internationaux, les délégués à la Conférence diplomatique se sont entendus sur le libellé de l’article 3 commun tel que nous le connaissons aujourd’hui[822]. Les déclarations des délégués à la Conférence sur les effets de l’application du droit humanitaire aux conflits armés non internationaux, et notamment la déclaration selon laquelle, cela « semblerait donner le statut de belligérants à des insurgés, dont le droit de faire la guerre ne saurait être reconnu » doit être perçue dans ce sens[823]. Ce n’est pas que l’application de n’importe quelle règle de droit humanitaire posait un problème, mais selon eux, c’est le fait d’appliquer l’ensemble de ces règles qui pouvait en causer un[824].
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    3. Analyse
    864  Cette disposition confirme que l’application de l’article 3 commun - ou, peut-être plus exactement, la reconnaissance par un État que l’article 3 commun et les obligations du droit humanitaire international coutumier s’appliquent à un conflit impliquant un groupe armé non étatique - ne constitue pas une reconnaissance par le gouvernement de jure que la partie adverse a un quelconque statut ou une quelconque autorité. Elle ne limite pas le droit du gouvernement de lutter contre un groupe armé non étatique avec tous les moyens légaux. De plus, elle n’affecte pas son droit de poursuivre, juger et condamner ses adversaires pour leurs crimes conformément à sa législation interne et à toutes autres obligations juridiques internationales pouvant s’appliquer à de telles procédures[825]. Il en est de même pour ce qui est de la conclusion d’accords spéciaux. En effet, l’application de l’article 3 commun à un conflit armé non international ne confère pas un statut de belligérant ou une autorité accrue au groupe armé non étatique.
    865  Malgré la clarté de cette disposition, des États persistent cependant à émettre des réserves sur la qualification d’une situation en conflit armé non international car ils craignent souvent qu’une telle qualification confère un certain statut ou une certaine légitimité juridique ou politique à un groupe armé non étatique[826]. Cela peut être dû, en partie, au fait qu’ils sont peu disposés à s’asseoir à la même table qu’une partie non étatique au conflit que le gouvernement a qualifiée de terroriste, pour négocier telle ou telle question ou même de s’engager avec une partie non étatique au conflit sur des questions plus importantes tel un accord de paix. Il est important de souligner que cela n’est pas nécessairement dû à un manque de volonté d’appliquer et de respecter le droit humanitaire[827]. En effet, bien que des États puissent continuer à nier l’existence d’un conflit armé non international pour diverses raisons, notamment parce qu’ils ne veulent pas conférer aucune légitimité à la partie non étatique au conflit armé, le principe selon lequel l’application du droit humanitaire ne modifie pas le statut des parties est largement admis aujourd’hui[828].
    866  Cette disposition confirme que même si le droit humanitaire prévoit des droits et obligations égaux pour les parties au conflit au regard du traitement des personnes sous leur autorité, il ne confère aucune légitimité aux groupes armés non étatiques qui sont parties à un conflit.
    867  En outre, partant du principe que le droit international humanitaire s’applique sur la base des faits et indépendamment du fait qu’un État qualifie les membres d’un groupe armé non étatique de « terroristes » ou ses actions de « terrorisme », cette disposition montre que le droit humanitaire s’applique dès lors que les conditions de son applicabilité sont remplies.
    868   Le refus de considérer que des groupes désignés de « terroristes » par un État puissent être parties à un conflit armé non international au sens du droit humanitaire, présente le risque que les groupes armés non étatiques ne soient pas enclins à se conformer à cette branche du droit. Cela réduit la capacité du droit humanitaire d’atteindre son but protecteur. Le droit humanitaire cherche à protéger les personnes civiles et tous ceux qui ne participent pas directement aux hostilités. Il le fait entre autres, en obligeant les parties à distinguer les personnes et les biens civils des objectifs militaires.
    869  Depuis l’introduction de l’article 3 commun en 1949, rien n’a contredit que l’applicabilité du droit humanitaire aux situations de conflits armés non internationaux n’affecte pas le statut juridique ou ne renforce pas la légitimité des groupes armés non étatiques. Ce constat demeure aussi essentiel aujourd’hui qu’il l’était à cette époque puisque toute autre interprétation incitera presque inévitablement les États à nier l’applicabilité de l’article 3 commun et ainsi à porter atteinte à son objectif humanitaire.
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    M. Aspects pénaux et respect
    1. Introduction
    870  L’article 3 commun ne prévoit pas de mécanismes d’examen du respect de ses dispositions qui furent inclus dans les Conventions pour les conflits armés internationaux, telles les Puissances protectrices, la procédure de conciliation et la procédure d’enquête. Plus important encore, il ne prévoit aucune responsabilité pénale pour les individus qui violent ses dispositions. Toutefois, le droit international conventionnel et le droit international coutumier ont évolué de manière significative au cours des dernières décennies et comblent certaines de ces lacunes.
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    2. La responsabilité pénale individuelle dans les conflits armés non internationaux
    871  La Conférence diplomatique de 1949 n’a commun que brièvement abordé la question de la responsabilité pénale individuelle pour les violations de l’article 3 commun. Quelques États ont souhaité que l’article 3 prévoie la possibilité pour les États de considérer les violations de cet article comme des crimes de guerre[829]. Ces États étaient principalement ceux qui ont appuyé l’application de la plupart des dispositions des Conventions de 1949 aux conflits armés non internationaux. À l’époque cependant, la plupart des États ont rejeté cette proposition[830]. Selon l’opinion majoritaire, à l’exception de l’article 3, les dispositions des quatre Conventions de Genève ne s’appliquaient pas aux conflits armés non internationaux[831]. De même, les débats sur les dispositions relatives aux infractions graves lors de la Conférence diplomatique de 1949 montrent que leur application aux conflits armés non internationaux n’était pas envisagée[832].
    872  La poursuite de personnes pour violations graves de l’article 3 commun furent laissées à la discrétion des États sur la base de leurs codes pénaux nationaux. De telles procédures furent rares avant les années 1990.[833] L’adoption des Statuts des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie en 1993 et pour le Rwanda en 1994 a constitué un tournant décisif dans la reconnaissance de la responsabilité pénale individuelle dans les conflits armés non internationaux, y compris pour des violations graves de l’article 3 commun. Les débats au Conseil de sécurité des Nations Unies ayant mené à l’établissement de ces Tribunaux illustrent le changement dans la pratique des États dans la mesure où certains membres du Conseil de sécurité ont interprété l’article 3 du Statut du TPIY, sur les violations des lois ou coutumes de la guerre, comme comprenant :
    toutes les obligations qui découlent des accords en matière de droit humanitaire en vigueur sur le territoire de l’ex-Yougoslavie à la date où les actes incriminés ont été commis, y compris l’article 3 des Conventions de Genève de 1949, et les Protocoles additionnels de 1977 à ces [C]onventions[834].
    873  La Chambre d’appel du TPIY a interprété l’article 3 du Statut du TPIY comme une « clause générale couvrant toutes les violations du droit humanitaire » et incluant spécifiquement les violations graves de l’article 3 commun et autres règles coutumières applicables aux conflits armés non internationaux[835]. Elle a conclu que :
    [L]e droit international coutumier impose une responsabilité pénale pour les violations graves de l’article 3 commun, complété par d’autres principes et règles générales sur la protection des victimes des conflits armés internes, et pour les atteintes à certains principes et règles fondamentales relatives aux moyens et méthodes de combat dans les conflits civils[836].
    874  Le Statut du TPIY est le premier instrument international à incriminer les violations graves de l’article 3 commun[837]. En 1998, malgré l’opposition d’un petit groupe d’États[838], une grande majorité d’États ont soutenu l’introduction, dans la compétence ratione materiae de la CPI, des crimes de guerre commis dans le cadre de conflits armés non internationaux et en particulier l’introduction des violations graves de l’article 3[839]. Par conséquent, le Statut de la CPI contient une liste importante de crimes de guerre applicables dans les conflits armés non internationaux, y compris les violations graves de l’article 3 commun[840].
    875  Aujourd’hui, le principe de la responsabilité pénale individuelle pour les crimes de guerre dans les conflits armés non internationaux fait partie du droit international coutumier. La plupart des législations nationales, y compris celles relatives à l’incorporation dans le droit interne du statut de la CPI, es codes pénaux, ainsi que des manuels militaires, considèrent les violations graves de l’article 3 commun comme des crimes de guerre. De nombreuses déclarations unilatérales des États devant le Conseil de sécurité ou lors des négociations ayant conduit à l’adoption du Statut de la CPI montrent que pour la plupart des États, la pratique s’accompagne d’une forte conviction que les auteurs de violations graves de l’article 3 commun devraient être tenus pénalement responsables[841].
    876  Reconnaître que des violations graves de l’article 3 commun constituent des crimes de guerre a ouvert de nouvelles perspectives pour poursuivre les auteurs présumés de ces crimes par les juridictions internationales et nationales. Les juridictions internationales, tels le TPIY, le TPIR, la CPI, le TSSL et le Tribunal spécial irakien, ont été mises en place pour poursuivre les présumés coupables de violations graves de l’article 3 commun, entre autres crimes internationaux.
    877  Les auteurs présumés peuvent être poursuivis par les tribunaux de l’État sur le territoire duquel les crimes ont été commis, l’État de nationalité de la victime ou l’État dont ils sont eux-mêmes ressortissants. Dans les conflits armés non internationaux, il s’agit le plus souvent du même État, à savoir l’État territorial. Lorsqu’ils fonctionnent, les tribunaux nationaux de l’État territorial semblent les plus appropriés dans de tels cas. Ils ont un accès plus aisé aux preuves et aux témoins et, par ailleurs, ils ont une connaissance des coutumes et de la géographie locale. Leurs jugements ont à la fois une portée réelle et symbolique : les victimes peuvent obtenir justice, ce qui peut avoir un impact positif sur la réconciliation, tout en ayant un effet dissuasif sur les prochains comportements criminels[842]. Toutefois, les gouvernements ne recherchent pas toujours cette solution ; ceux qui sont au pouvoir peuvent protéger les auteurs présumés des crimes, être eux-mêmes les auteurs de crimes de guerre ou adopter des lois d’amnistie. Même s’ils sont prêts à poursuivre, les gouvernements ne disposent pas toujours des ressources financières, techniques ou humaines pour mener à bien des procès équitables[843].
    878  Le régime des infractions graves n’a pas été étendu aux violations graves de l’article 3 commun. Par conséquent, sur le fondement des Conventions de Genève, les États ne sont pas tenus de rechercher les auteurs présumés de ces violations graves, quelle que soit leur nationalité, et de les déférer devant leurs propres tribunaux[844]. Toutefois, selon le droit coutumier, il est admis que les États ont le droit de prévoir l’exercice de la compétence universelle par leurs tribunaux internes, à l’égard des crimes de guerre, y compris des violations graves de l’article 3 commun[845].
    879  De plus, les États sont tenus d’enquêter sur les crimes de guerre présumés avoir été commis par leurs ressortissants ou leurs forces armées, ou ceux commis sur leur territoire et, le cas échéant, de poursuivre les suspects[846]. Cette obligation de nature coutumière est applicable tant dans les conflits armés internationaux que non internationaux.
    880  En 2015, des statistiques montrent que sur les 60 dernières années, il n’y aurait eu que 17 cas dans lesquels, les juridictions internes ont exercé la compétence universelle sur les auteurs de crimes de guerre[847]. Il est intéressant de noter que la grande majorité de ces cas se sont produits au cours des 20 dernières années et qu’ils concernent des faits qui se sont déroulés dans le cadre de conflits armés non internationaux. Ce nombre limité de poursuites pénales nationales fondées sur la compétence universelle s’explique par divers facteurs. La probabilité que des poursuites soient engagées sur le fondement de la compétence universelle dépend généralement de la présence du présumé coupable sur le territoire d’un pays qui est prêt et en mesure d’établir sa compétence à l’égard du coupable présumé. Certaines poursuites initiées sur le fondement de la compétence universelle ont été confrontées à des problèmes insurmontables de preuve. L’accès à des preuves et aux témoins ainsi que la coopération des autorités de l’État où les crimes ont été commis peuvent être difficiles. La distance des tribunaux nationaux d’un État tiers avec le lieu et le moment du comportement criminel présumé rend le travail de l’accusation hasardeux et peut aboutir à un acquittement pour défaut de preuves[848]. Enfin, de telles poursuites peuvent être coûteuses pour l’État qui les entreprend. Néanmoins, les poursuites par les tribunaux internes d’autres États peuvent constituer une précieuse alternative en l’absence de poursuites au sein des États où les crimes ont été commis, ainsi qu’un complément nécessaire aux poursuites par les juridictions pénales internationales[849].
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    3. Les violations graves de l’article 3 commun constitutives de crimes de guerre
    881  La commission d’actes interdits, énumérés aux lettres a) à d) du chiffre 1 de l’alinéa 1 de l’article 3 commun, a été considérée comme engageant la responsabilité pénale individuelle des auteurs dans les conflits armés non internationaux. Le meurtre, les mutilations, les traitements cruels, la torture, les prises d’otages, les atteintes à la dignité de la personne ainsi que les condamnations et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, ont été explicitement inclus dans les Statuts du TPIR, du TSSL et de la CPI parmi les crimes de guerre dans les conflits armés non internationaux[850]. De plus, ils sont qualifiés de violations graves des lois ou coutumes de la guerre par l’article 3 du Statut du TPIY. Plusieurs législations internes considèrent également ces actes interdits de crimes de guerre ou violations graves au droit humanitaire[851].
    882  Les Éléments des crimes de la CPI ne distinguent pas ces crimes selon la nature du conflit armé[852]. De même, les tribunaux pénaux internationaux ont appliqué les mêmes critères pour ces crimes, qu’ils soient commis dans les conflits armés internationaux ou non internationaux[853].
    883  La liste des crimes de guerre dans les conflits armés non internationaux va au-delà de la liste des actes interdits cités au chiffre 1 de l’alinéa 1 de l’article 3 commun. Cette liste est complétée par les crimes énumérés à l’alinéa e) du paragraphe 2 de l’article 8 du Statut de la CPI et par d’autres crimes reconnus dans les traités ou le droit coutumier[854].
    884  En ce qui concerne l’interdiction d’« atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle », l’article 8, paragraphe 2, alinéa c) i) du Statut de la CPI reformule l’article 3 commun et qualifie « [l]es atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels et la torture » de crimes de guerre dans les conflits armés non internationaux conformément au Statut. Cependant, l’Assemblée des États parties de la CPI, en 2002, a seulement adopté les éléments des crimes pour les crimes spécifiques de meurtre, mutilations, traitements cruels et torture et non pour les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle. Cela indique que l’Assemblée n’avait pas envisagé les poursuites pour les accusations d’atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle en vertu du Statut de la CPI.
    885  Par ailleurs, un jugement du TPIY de 2002, adopta une démarche prudente quant au crime de guerre constitué par des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle. Dans l’affaire Vasiljević, la Chambre de première instance, au regard du principe nullum crimen sine lege – a exigé, inter alia, que les dispositions de droit pénal soient suffisamment « précise[s] pour permettre de déterminer le comportement de l’accusé et de distinguer l’illicite du licite[855] » – et a rejeté les accusations de crimes de guerre pour « atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle », tout en condamnant l’accusé pour le crime de guerre spécifique de meurtre[856].
    886  Aux fins du droit international pénal, il est donc peu probable qu’une définition suffisamment précise d’un crime de guerre pour « atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle » ait été élaborée[857]. Cependant, cela n’a aucune incidence sur l’interdiction sous-jacente d’ « atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle » prévue à l’article 3 commun. Les interdictions fixées par le droit humanitaire existent indépendamment du fait de savoir si une violation de ces interdictions a des conséquences en droit international pénal.
    887  S’agissant du crime de guerre pour mutilations, l’article 8, paragraphe 2, alinéa c) i) du Statut de la CPI liste les mutilations comme étant une violation grave de l’article 3 commun, tandis que l’article 8, paragraphe 2, alinéa e) xi) les mentionne comme constituant une violation grave des lois et coutumes de la guerre dans les conflits armés non internationaux. Les Éléments des crimes de la CPI font une distinction entre les deux crimes. Étant donné que les mutilations constituent une violation de l’article 3 commun, il n’est pas nécessaire de prouver qu’elles ont causé la mort ou constitué une menace sérieuse à la santé physique et mentale de la victime. Une telle preuve est toutefois exigée pour être qualifiée de violation des lois et coutumes de la guerre. La Chambre de première instance du TSSL a confirmé que cet élément ne s’applique pas aux mutilations constituant une violation grave de l’article 3 commun[858].
    888  Le choix de certains États d’incriminer uniquement les dispositions énumérées à l’alinéa 1, chiffre 1, lettres a) à d) de l’article 3 commun n’a pas d’impact sur la force des autres obligations contenues dans cet article, y compris l’obligation essentielle de traiter humainement les personnes qui ne participent pas ou plus directement aux hostilités, sans aucune distinction de caractère défavorable fondée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue.
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    4. La responsabilité de l’État pour des violations de l’article 3 commun
    889  Un État partie qui commet une violation de l’article 3 commun peut être tenu responsable en application des règles sur la responsabilité de l’État, de la même manière que pour n’importe quelle violation des Conventions de Genève[859]. Dans certaines affaires relatives aux droits de l’homme, les États ont été reconnus responsables de violations de l’article 3 commun[860]. Les États peuvent aussi être tenus responsables pour les actes des groupes armés non étatiques si la responsabilité de ces actes peut leur être imputée[861]. Ce sera le cas, par exemple, si le groupe armé agit, dans les faits, sur les ordres ou sous la direction de cet État.
    890  La responsabilité des groupes armés pour des violations de l’article 3 peut aussi être envisagée si le groupe armé accède à la gouvernance d’un État ou s’il gouverne un État nouvellement établi. Dans ces circonstances, la conduite du groupe armé sera considérée comme un acte de cet État en vertu droit international[862].
    891  Quand un groupe armé non étatique n’accède pas à la gouvernance ou qu’il ne gouverne pas un État nouvellement établi, l’État partie à ce conflit armé non international n’assumera aucune responsabilité pour les violations de l’article 3 commun commises par les groupes armés non étatiques[863].
    892  Le droit international n’est pas clair pour ce qui est de la responsabilité d’un groupe armé non étatique, comme une entité en soi, pour les actes commis par les membres du groupe[864].
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    5. Mesures préventives et contrôle du respect
    a. Les mesures préventives
    893  Les Conventions de Genève contiennent un certain nombre de mesures que les parties à un conflit armé non international doivent mettre en place afin de renforcer le respect de l’article 3 commun et de prévenir ou faire cesser les violations de cet article.
    894  L’article 3 commun ne contient pas d’obligation de diffuser le contenu de la disposition. Toutefois, l’article 47 de la Première Convention énonce l’obligation de « diffuser le texte » de la Convention, qui comprend l’article 3 commun, le plus largement possible[865]. Faire connaitre le contenu du droit applicable dans les conflits armés non internationaux aux forces armées de l’État et au public en général est une phase importante du processus visant à assurer l’application effective du droit et le respect des dispositions de l’article 3 commun[866].
    895  Puisque l’obligation de diffuser le droit international humanitaire contenue dans l’article 47 couvre également l’article 3 commun, les États parties ont d’ores et déjà l’obligation d’inclure, dès le temps de paix, l’étude de l’article 3 commun dans les programmes d’instruction militaire et, si possible, d’enseignement public[867]. Les méthodes de diffusion sont laissées à la discrétion des États parties[868]. Sensibiliser la population dans son ensemble au contenu de l’article 3 commun contribuera à la création d’un environnement favorable au respect du droit humanitaire au cas où un conflit armé non international surgirait.
    896  La pratique a démontré que lorsqu’un conflit armé non international se déroule dans un État, la diffusion et l’enseignement du droit humanitaire, y compris de l’article 3 commun, peuvent également être effectués par des entités autres que les États parties, tels le CICR ou des organisations non gouvernementales[869]. L’incorporation de conseillers juridiques dans les forces armées des États et des parties non étatiques renforce également le respect du droit humanitaire dans de tels conflits. De même, étant donné que les États sont tenus d’enquêter sur les crimes de guerre et de poursuivre les suspects[870], ils doivent également inclure les violations graves de l’article 3 commun dans la liste des crimes de guerre prévus par la législation nationale.
    897  Diffuser le droit humanitaire auprès des groupes armés non étatiques, former leurs membres au respect du droit et imposer des sanctions disciplinaires ou pénales, sont autant de mesures permettant de renforcer le respect de l’article 3 commun auprès ces groupes[871].
    898  L’article 1 commun invite les États à respecter et faire respecter les Conventions de Genève en toutes les circonstances. Cette rédaction couvre les dispositions applicables aux conflits armés internationaux et aux conflits armés non internationaux[872]. Les mesures visant à « faire respecter » l’article 3 commun peuvent comprendre la pression diplomatique exercée par des États tiers sur les parties qui violent l’article 3 commun, la dénonciation publique en cas de violations de l’article 3 commun et l’adoption de toute autre mesure propre à assurer le respect de l’article 3 commun[873].
    899  Il résulte de l’article 3 commun qui lie toutes les parties à un conflit armé non international que les groupes armés non étatiques ont l’obligation de « respecter » les garanties qu’il contient[874]. En outre, de tels groupes armés doivent « faire respecter » l’article 3 commun par les membres et par les individus ou les groupes agissant en leur nom[875]. Cela découle de l’exigence pour les groupes armés non étatiques d’être organisés et d’avoir un commandement responsable qui doit assurer le respect du droit humanitaire. Ceci fait également partie du droit international coutumier[876].
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    b. Contrôler le respect
    900  L’article 3 commun ne prévoit pas de mécanisme qui pourrait aider à assurer le respect de ses dispositions par les parties à un conflit armé non international[877]. Les mécanismes de contrôle du respect prévus par les Conventions de Genève, tels l’institution des Puissances Protectrices[878] et l’établissement d’une procédure d’enquête et de conciliation[879], sont applicables seulement dans les conflits armés internationaux[880]. Toutefois, les parties à un conflit armé non international peuvent conclure des accords spéciaux conformément à l’alinéa 3 de l’article 3 leur permettant d’instituer des mécanismes de contrôle du respect ou autres, dans les conflits armés non internationaux[881].
    901  La Commission internationale humanitaire d’établissement des faits (CIHEF), créée officiellement en 1991 conformément à l’article 90 du Protocole additionnel I, est compétente pour enquêter sur tout fait prétendu être une infraction grave au sens des Conventions de Genève ou du Protocole additionnel I. Sa compétence est limitée par le champ d’application du Protocole additionnel I[882]. Toutefois, quelques auteurs sont d’avis que le libellé de l’article 90, paragraphe 2, alinéa c), i) du Protocole pourrait englober les violations graves de l’article 3 commun[883]. La Commission a indiqué qu’elle « était disposée à enquêter sur des violations du droit humanitaire, également celles survenant dans des conflits armés non internationaux, pour autant que les parties au conflit soient d’accord »[884]. Il serait nécessaire que toutes les parties à un conflit armé non international donnent leur consentement pour que l’enquête puisse se dérouler. Ceci ne s’est pas encore produit à ce jour[885].
    902  D’autres organisations ont joué un rôle dans l’amélioration du respect du droit humanitaire dans les conflits armés non internationaux. L’article 3 commun en particulier accorde aux organismes humanitaires impartiaux tels que le CICR, le droit d’offrir leurs services aux parties à un tel conflit[886]. En poursuivant ses activités de protection, le CICR cherche à prévenir les violations du droit et à veiller à ce que les parties à un conflit armé non international cessent toutes les violations constatées[887]. Dans le cadre de la mise en œuvre de ces activités, le CICR privilégie le dialogue bilatéral avec chacune des parties au conflit armé afin de convaincre les responsables des violations de modifier leur comportement et de respecter leurs engagements[888]. Tout en engageant un dialogue avec toutes les parties, le CICR formule également des déclarations publiques et des appels au respect du droit humanitaire, assure la formation et le renforcement des capacités et fournit une assistance pour l’intégration du droit humanitaire dans des programmes officiels, juridiques, éducatifs et opérationnels[889].
    903  Le travail d’autres organisations, comme les Nations Unies, contribue également à un plus grand respect du droit humanitaire dans les conflits armés non internationaux[890]. Le Conseil de Sécurité appelle régulièrement les parties à un conflit armé non international à respecter le droit humanitaire en condamnant les violations graves et en rappelant les obligations de poursuivre les auteurs de telles violations[891]. Le Conseil de Sécurité met en place des missions d’enquête chargées d’enquêter sur les violations du droit humanitaire et du droit des droits de l’homme dans les conflits armés non internationaux et il a établi un mécanisme novateur de surveillance et de communication de l’information sur les enfants et les conflits armés en vertu de la résolution 1612 (2005)[892]. Les mécanismes du droit des droits de l’homme des Nations Unies visent également à assurer un meilleur respect du droit humanitaire dans les conflits armés non internationaux, en tenant compte des questions de droit humanitaire dans leurs mécanismes de procédures spéciales ou en mettant en place des commissions d’enquête dans certains contextes[893].
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    6. Le concept de représailles dans les conflits armés non internationaux
    904  Les représailles sont des mesures prises dans le cadre d’un conflit armé international par une des parties au conflit, en réponse à une violation du droit humanitaire par une partie adverse. De telles mesures ont pour but de mettre fin aux violations et de contraindre la partie adverse à respecter le droit. Ces mesures seraient contraires au droit international si elles n’ont pas été entreprises par l’État lésé en réponse à un fait internationalement illicite commis par l’État responsable[894]. Lorsqu’elles ne sont pas interdites par le droit international, les représailles sont soumises à des conditions strictes dans les conflits armés internationaux[895].
    905  L’article 3 commun et le Protocole additionnel II sont muets sur la question des représailles dans les conflits armés non internationaux. Selon le CICR, les éléments de preuve sont insuffisants pour affirmer que le concept de représailles dans les conflits armés non internationaux, ait été concrétisé en droit international[896]. Historiquement, la pratique décrivant le but des représailles et les conditions pour y recourir faisait uniquement référence aux relations interétatiques[897]. Lors des négociations du Protocole additionnel II, certains États étaient d’avis que le concept même de représailles n’avait pas sa place dans les conflits armés non internationaux[898]. Étendre le concept de représailles aux conflits armés non internationaux pourrait avoir pour effet de conférer un statut juridique ou une certaine légitimité aux groupes armés non étatiques en droit international[899] et pourrait avoir pour effet d’accorder à ces groupes le droit d’exercer des représailles contre l’État, ce à quoi la plupart des États sont réticents[900]. Plusieurs manuels militaires ne prévoient pas cette possibilité dans les conflits armés non internationaux et définissent les représailles comme étant des mesures destinées à faire respecter le droit par un État contre un autre[901]. En outre, il ne semble pas y avoir eu de cas de recours aux représailles par les États dans les conflits armés non internationaux, lors des 60 dernières années[902]. Les actes dits de « représailles » qui auraient été commis dans les conflits armés non internationaux ont été condamnés et l’importance de protéger les civils et les personnes hors de combat ont été soulignées[903]. Le CICR, dans son étude sur le droit international humanitaire coutumier conclut que les Parties à un conflit armé non international, n’ont pas le droit de recourir aux représailles conformément au droit international coutumier[904].
    906  Certains auteurs estiment toutefois que les représailles sont un moyen pour les parties à un conflit armé non international dès lors que ces parties sont liées par les principes élémentaires du droit humanitaire[905]. Quelques Chambres du TPIY se sont également penchées sur la question de savoir si le concept des représailles est applicable dans les conflits armés non internationaux[906].
    907  Toutefois, quelle que soit la position adoptée, il est clair que l’article 3 commun interdit les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, les prises d’otages, les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants, et le refus de procès équitable « en tout temps et en tout lieu ». Toutes les « représailles » qui causeraient de tels actes seraient donc interdites[907]. De la même façon, l’article 3 commun dispose que toutes les personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus aux hostilités doivent être traitées avec humanité « en toutes circonstances ». Toutes les « représailles » qui ne seraient pas conformes avec cette exigence d’un traitement humain, seraient donc illicites[908].
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    Section F. Lettre 1) : les obligations fondamentales découlant de l’article 3 commun
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    Section G. Chiffre 1) : les actes interdits par l’article 3 commun
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    Les mutilations
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    Les traitements cruels, les tortures et les atteintes à la dignité des personnes
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    Les prises d’otages
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    L’exigence d’un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires
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    Droege, Cordula, « Les transferts de détenus : le cadre juridique, le non-refoulement et les enjeux actuels », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 90, Sélection française 2008, pp. 269-305.
    Gillard, Emanuela-Chiara, « On n’est jamais aussi bien que chez soi : obligations des États concernant les transferts de personnes », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 90, n° 871, septembre 2008, pp. 703-750.
    Gisel, Laurent, « The principle of non-refoulement in relation to transfers », in La détention en conflit armé, actes du 15ème Colloque de Bruges, 16–17 octobre 2014, Collège d’Europe/CICR, Collegium, n° 45, automne 2015, pp. 113-130.
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    Sanderson, Mike, « The Syrian Crisis and the Principle of Non-Refoulement », International Law Studies, U.S. Naval War College, vol. 89, 2013, pp. 776-801.
    Sassòli, Marco et Tougas, Marie-Louise, « International Law Issues Raised by the Transfer of Detainees by Canadian Forces in Afghanistan », McGill Law Journal, vol. 56, n° 4, 2011, pp. 959-1010.
    Skoglund, Lena, « Diplomatic Assurances Against Torture – An Effective Strategy? A Review of Jurisprudence and Examination of the Arguments », Nordic Journal of International Law, vol. 77, n° 4, 2008, pp. 319-364.
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    Section H. Détention en dehors d’une procédure pénale
    Debuf, Els, Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict, Hart Publishing, Oxford, 2013.
    Deeks, Ashley S., « Administrative Detention in Armed Conflict », Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 40, n° 3, 2009, pp. 403-436.
    Dingwall, Joanna, « Unlawful confinement as a war crime: the jurisprudence of the Yugoslav Tribunal and the common core of international humanitarian law applicable to contemporary armed conflicts », Journal of Conflict & Security Law, vol. 9, n° 2, 2004, pp. 133-179.
    Dörmann, Knut, « Detention in Non-International Armed Conflicts », in Kenneth Watkin et Andrew J. Norris (dir.), Non-International Armed Conflict in the Twenty-first Century, International Law Studies, U.S. Naval War College, vol. 88, 2012, pp. 347-366.
    Hampson, Françoise J., « Is Human Rights Law of Any Relevance to Military Operations in Afghanistan? », in Michael N. Schmitt (dir.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis, International Law Studies, U.S. Naval War College, vol. 85, 2009, pp. 485-524.
    Heffes, Ezequiel, « Detentions by Armed Opposition Groups in Non-International Armed Conflicts: Towards a New Characterization of International Humanitarian Law », Journal of Conflict & Security Law, vol. 20, n° 2, 2015, pp. 229-250.
    CICR, « Principes en matière de procédure et mesures de protection pour l’internement/la détention administrative dans le cadre d’un conflit armé et d’autres situations de violence », in Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, rapport préparé pour la 30e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, annexe 1, reproduit dans la Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 87, Sélection française 2005, pp. 331-350.
    – L’internement dans les conflits armés : règles de base et défis, Prise de position, novembre 2014.
    Pejic, Jelena, « Principes en matière de procédure et mesures de protection pour l’internement/la détention administrative dans le cadre d’un conflit armé et d’autres situations de violence », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 87, Sélection française 2005, pp. 331-350.
    – « Conflict Classification and the Law Applicable to Detention and the Use of Force », in Elizabeth Wilmshurst (dir.), International Law and the Classification of Conflicts, Oxford University Press, 2012, pp. 80-116.
    Rona, Gabor, « Is There a Way Out of the Non-International Armed Conflict Detention Dilemma? », International Law Studies, U.S. Naval War College, vol. 91, 2015, pp. 32-59.
    Rowe, Peter, « Is There a Right to Detain Civilians by Foreign Armed Forces during a Non-International armed Conflict? », International and Comparative Law Quarterly, vol. 61, n° 3, 2012, pp. 697-711.
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    Section I. Chiffre 2) : recueillir et soigner les blessés et malades
    Voir aussi la bibliographie sélective du commentaire de l’article 12 de la Première Convention.
    Bothe, Michael, Partsch, Karl Josef et Solf, Waldemar A. New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1982.
    Breau, Susan C., « Commentary on selected Rules from the ICRC Study: Protected persons and objects », in Elizabeth Wilmshurst et Susan C. Breau (dir.), Perspectives on the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2007, pp. 169-203.
    Dörmann, Knut, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003.
    Dunant, Henry, Un souvenir de Solferino, CICR, Genève, réimprimé 1986.
    Henckaerts, Jean-Marie et Doswald-Beck, Louise, Droit international coutumier, Volume I : Règles, CICR/Bruylant, 2006, disponible sur : https://www.icrc.org/fre/assets/files/other/icrc_001_pcustom.pdf
    CICR, Gestion des dépouilles mortelles lors de catastrophes : manuel pratique à l’usage des premiers intervenants, CICR, Genève, 2009.
    La chirurgie de guerre – travailler avec des ressources limitées dans les conflits armés et autres situations de violence, Vol. 1 par Christos Giannou et Marco Baldan et Vol. 2 par Christos Giannou, Marco Baldan et Åsa Molde, CICR, Genève, 2009 et 2013 respectivement.
    – Les premiers secours dans le contexte d’un conflit armé ou d’autres situations de violence, CICR, Genève, 2010.
    – Health Care in Danger: Violent Incidents Affecting the Delivery of Health Care, janvier 2012 à décembre 2013, CICR, Genève, 2014.
    – Promouvoir des pratiques militaires qui favorisent des soins de santé plus sûrs, CICR, Genève, 2014.
    Kleffner, Jann K., « Protection of the Wounded, Sick, and Shipwrecked », in Dieter Fleck (dir.), The Handbook of International Humanitarian Law, 3e édition, Oxford University Press, 2013, pp. 321-357. (2013a)
    Lindsey, Charlotte, Les femmes face à la guerre : étude du CICR sur l’impact des conflits armés sur les femmes, CICR, Genève, 2002.
    Müller, Amrei, The Relationship between Economic, Social and Cultural Rights and International Humanitarian Law: An Analysis of Health-Related Issues in Non-International Armed Conflicts, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2013.
    Sivakumaran, Sandesh, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2012.
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    Section J. Alinéa 2 : offre de services par un organisme humanitaire impartial tel que le CICR
    Barrat, Claudie, Status of NGOs in International Humanitarian Law, Brill Nijhoff, Leiden, 2014.
    Blondel, Jean-Luc, « L’assistance aux personnes protégées », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 69, n° 767, octobre 1987, pp. 471-489.
    – « Signification du mot “humanitaire” au vu des Principes fondamentaux de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 29, n° 273, décembre 1989, pp. 532-540.
    – « Genèse et évolution des Principes fondamentaux de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 73, n° 790, août 1991, pp. 369-377.
    Bouchet-Saulnier, Françoise, « Le consentement à l’accès humanitaire : une obligation déclenchée par le contrôle du territoire et non par les droits de l’État », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 96, n° 893, Sélection française 2004/1, pp. 207-217.
    Bugnion, François, Le Comité international de la Croix-Rouge et la protection des victimes de la guerre, CICR, Genève, 2000, Livre second, deuxième partie. (2003a)
    De Geouffre de La Pradelle, Paul, « Une conquête méthodique : le droit d’initiative humanitaire dans les rapports internationaux », in Christophe Swinarski (dir.), Études et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, CICR/Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1984, pp. 945-950.
    Fast, Larissa, « Unpacking the principle of humanity: Tensions and implications », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 97, n° 897/898, printemps/été 2015, pp. 111-131.
    Forsythe, David P., « International Humanitarian Assistance: The Role of the Red Cross », Buffalo Journal of International Law, vol. 3, n° 2, 1996–1997, pp. 235-260.
    Gentile, Pierre, « Les organisations humanitaires impliquées dans des activités de protection : une histoire d’examen de conscience et de professionnalisation » (disponible seulement en anglais), Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 93, n° 884, décembre 2011, pp. 1165-1191.
    Gillard, Emanuela-Chiara, « Le droit applicable aux opérations de secours transfrontalières », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 95, Sélection française, 2013/1et 2, pp. 229-262.
    Harroff-Tavel, Marion, « Neutralité et impartialité : de l’importance et de la difficulté, pour le Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, d’être guidé par ces principes », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 780, décembre 1989, pp. 563-580.
    Henckaerts, Jean-Marie et Doswald-Beck, Louise, Droit international coutumier, volume I : règles, CICR/Bruylant, 2006, disponible sur : https://www.icrc.org/fre/assets/files/other/icrc_001_pcustom.pdf
    CICR, « Questions/réponses du CICR et lexique sur l’accès humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 96, n° 893, Sélection française 2014/1, pp. 293-310.
    – Les Principes fondamentaux du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, CICR, Genève, août 2015.
    CICR et Fédération internationale des Sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Les Principes fondamentaux du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge : Principes éthiques et outils de l’action humanitaire, CICR, novembre 2015.
    Junod, Sylvie S., « Le mandat du CICR durant un conflit armé. Le mandat et les activités du Comité international de la Croix-Rouge », The Military Law and Law of War Review, vol. 43, 2004, pp. 103-110.
    Kalshoven, Frits, « Impartialité et neutralité dans le droit et la pratique humanitaires », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 780, décembre 1989, pp. 541-562.
    Kolb, Robert, « De l’assistance humanitaire : la résolution sur l’assistance humanitaire adoptée par l’Institut de droit international à sa session de Bruges en 2003 », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 86, n° 856, décembre 2004, pp. 853-878.
    Kuijt, Emilie Ellen, Humanitarian Assistance and State Sovereignty in International Law: Towards a Comprehensive Framework, Intersentia, Cambridge, 2015.
    Labbé, Jérémie, et Daudin, Pascal, « Applying the humanitarian principles: Reflecting on the experience of the International Committee of the Red Cross », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 97, n° 897/898, printemps/été 2015, pp. 183-210.
    Lattanzi, Flavia, « Humanitarian Assistance », in Andrew Clapham, Paola Gaeta et Marco Sassòli (dir.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford University Press, 2015, pp. 231-255.
    Nishat, Nishat, « The Right of Initiative of the ICRC and Other Impartial Humanitarian Bodies », in Andrew Clapham, Paola Gaeta et Marco Sassòli (dir.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford University Press, 2015, pp. 495-508.
    Oxford Guidance on the Law Relating to Humanitarian Relief Operations in Situations of Armed Conflict, Dapo Akande et Emanuela-Chiara Gillard, commandé et publié par le Bureau des Nations Unies pour la coordination des affaires humanitaires 2016.
    Plattner, Denise, « L’assistance à la population civile dans le droit international humanitaire : évolution et actualité », Revue internationale de la Croix-Rouge, n°795, juin 1992, pp. 259-274.
    Ryngaert, Cédric, « Humanitarian Assistance and the Conundrum of Consent: A Legal Perspective », Amsterdam Law Forum, vol. 5, n° 2, 2013, pp. 5-19.
    Sandoz, Yves, « Le droit d’initiative du Comité international de la Croix-rouge », German Yearbook of International Law, vol. 22, 1979, pp. 352-373.
    Schwendimann, Felix, « Le cadre juridique de l’accès humanitaire dans les conflits armés », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 93, Sélection française, 2011, pp. 121-138.
    Spieker, Heike, « Humanitarian Assistance, Access in Armed Conflict and Occupation », version de mars 2013, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, http://www.mpepil.com.
    Stoffels, Ruth Abril, « Règlementation juridique de l’assistance humanitaire dans les conflits armés : réussites et lacunes » (disponible en anglais seulement), Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 86, n° 855, 2004, pp. 515-546.
    Swinarski, Christophe, « La notion d’un organisme neutre et le droit international » in Christophe Swinarski (dir.), Études et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, CICR/Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1984, pp. 819-835.
    Confédération Suisse, département fédéral des affaires étrangères, Accès humanitaire lors de conflits armés : Manuel de terrain, 2014 (disponible en anglais seulement).
    Toebes, Brigit, « Health and Humanitarian Assistance: Towards an Integrated Norm under International Law », Tilburg Law Review, vol. 18, n° 2, 2013, pp. 133-151.
    Vukas, Budislav, « Humanitarian Assistance in Cases of Emergency », version de mars 2013, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, http://www.mpepil.com.
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    Section K. Alinéa 3 : les accords spéciaux
    Aïvo, Gérard, « Le rôle des accords spéciaux dans la rationalisation des conflits armés non internationaux », Revue québécoise de droit international, vol. 27, n° 1, 2014, pp. 1-30.
    Bell, Christine, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », American Journal of International Law, vol. 100, n° 2, 2006, pp. 373-412.
    – On the Law of Peace: Peace Agreements and the Lex Pacificatoria, Oxford University Press, 2008.
    Cassese, Antonio, « The Special Court and International Law: The Decision Concerning the Lomé Agreement Amnesty », Journal of International Criminal Justice, vol. 2, n° 4, 2004, pp. 1130-1140.
    Corten, Olivier et Klein, Pierre, « Are Agreements between States and Non-State Entities Rooted in the International Legal Order? », in Enzo Cannizzaro (dir.), The Law of Treaties: Beyond the Vienna Convention, Oxford University Press, 2011, pp. 3-24.
    Ewumbue-Monono, Churchill, « Le respect du droit international humanitaire par les acteurs non étatiques armés en Afrique » (disponible en anglais seulement), Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 88, n° 864, décembre 2006, pp. 905-924.
    CICR, Origines du comportement en temps de guerre : comprendre et prévenir les violations du DIH, par Daniel Muñoz-Rojas et Jean-Jacques Frésard, CICR, Genève, octobre 2004.
    – Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, CICR, Genève, février 2008.
    – « Une collection de codes de conduite établis par des groupes armé », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 93, Sélection française, 2011/2, pp. 185-205.
    Jakovljevic, Bosko, « Armed conflict in Yugoslavia: Agreements in the field of international humanitarian law and practice », Journal of International Law of Peace and Armed Conflict, vol. 5, n° 3, 1992, pp. 108-111. (1992a)
    – « The Agreement of May 22, 1992, on the Implementation of International Humanitarian Law in the Armed Conflict in Bosnia-Herzegovina », Jugoslovenska Revija za Medunarodno Pravo, n° 2–3, 1992, pp. 212-221. (1992b)
    Ramelli Arteaga, Alejandro, Derecho Internacional Humanitario y Estado de Beligerancia, 2e édition, Externado University of Colombia, Bogotá, 2004, pp. 45-53.
    Roberts, Anthea et Sivakumaran, Sandesh, « Lawmaking by Nonstate Actors: Engaging Armed Groups in the Creation of International Humanitarian Law », The Yale Journal of International Law, vol. 37, n° 1, 2012, pp. 107-152.
    Sassòli, Marco, « Taking Armed Groups Seriously: Ways to Improve their Compliance with International Humanitarian Law », International Humanitarian Legal Studies, vol. 1, n° 1, 2010, pp. 5-51.
    Sassòli, Marco, Bouvier, Antoine A. et Quintin, Anne, Un droit dans la guerre ? vol. III, 2e édition, CICR, Genève, 2012, pp. 2071-2075.
    Sassòli, Marco et Tougas, Marie-Louise, « International Law Issues Raised by the Transfer of Detainees by Canadian Forces in Afghanistan », McGill Law Journal, vol. 56, n° 4, 2011, pp. 959-1010.
    Siordet, Frédéric, « Les Conventions de Genève et la guerre civile (suite) », Revue internationale de la Croix-Rouge et Bulletin international des Sociétés de la Croix-Rouge, vol. 32, n° 375, mars 1950, pp. 187-212.
    Sivakumaran, Sandesh, « Les engagements pris par les groupes armés et les enseignements à en tirer pour le droit des conflits armés : définition des cibles légitimes et prisonniers de guerre », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 93, Sélection française, 2011/2, pp. 163-184.
    – The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2012.
    Van Steenberghe, Raphaël, « Théorie des sujets », in Raphaël van Steenberghe (dir.), Droit international humanitaire : un régime spécial de droit international ?, Bruylant, Bruxelles, 2013, pp. 15-71.
    Veuthey, Michel, « Learning from History: Accession to the Conventions, Special Agreements, and Unilateral Declarations », in La pertinence du Droit international humanitaire pour les acteurs non-étatiques, Actes du Colloque de Bruges, 25–26 octobre 2002, Collège d’Europe/CICR, Collegium, n° 27, printemps 2003, pp. 139-151.
    Vierucci, Luisa, « Special Agreements between Conflicting Parties in the Case-law of the ICTY », in Bert Swart, Alexander Zahar et Göran Sluiter (dir.), The Legacy of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Oxford University Press, 2011, pp. 401-433.
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    Section L. Alinéa 4 : le statut juridique des parties au conflit
    Fleck, Dieter, « The Law of Non-international Armed Conflict », in Dieter Fleck (dir.), The Handbook of International Humanitarian Law, 3e édition, Oxford University Press, 2013, pp. 581-610.
    Moir, Lindsay, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, 2002.
    Sivakumaran, Sandesh, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2012.
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    Section M. Aspects pénaux et respect
    Bellal, Annyssa et Casey-Maslen, Stuart, « Enhancing Compliance with International Law by Armed Non-State Actors », Goettingen Journal of International Law, vol. 3, n° 1, 2011, pp. 175-197.
    Bílková, Veronika, « Belligerent reprisals in non-international armed conflicts », International and Comparative Law Quarterly, vol. 63, n° 1, 2014, pp. 31-65.
    Blewitt, Graham T., « The Necessity for Enforcement of International Humanitarian Law », Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law), vol. 89, 1995, pp. 298-300.
    Bothe, Michael, Partsch, Karl Josef et Solf, Waldemar A. New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1982.
    De Hemptinne, Jérôme, « Prohibition of Reprisals », in Andrew Clapham, Paola Gaeta et Marco Sassòli (dir.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford University Press, 2015, pp. 575-596.
    Dinstein, Yoram, Non-International Armed Conflicts in International Law, Cambridge University Press, 2014, pp. 173-199.
    Draper, Gerald I.A.D., « The implementation and enforcement of the Geneva Conventions of 1949 and of the Two Additional Protocols of 1978 » (sic), Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 164, 1979, pp. 1-54.
    Henckaerts, Jean-Marie et Doswald-Beck, Louise, Droit international coutumier, Volume I : Règles, CICR/Bruylant, 2006, disponible sur : https://www.icrc.org/fre/assets/files/other/icrc_001_pcustom.pdf
    CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, CICR, Genève, février 2008.
    – Services consultatifs en droit international humanitaire, Prévenir et réprimer les crimes internationaux : vers une approche « intégrée » fondée sur la pratique nationale, Rapport de la troisième réunion universelle des Commissions nationales de mise en œuvre du droit international humanitaire, rédigé par Anne-Marie La Rosa, vols I–II, CICR, Genève, juin 2013.
    La Haye, Eve, War Crimes in Internal Armed Conflicts, Cambridge University Press, 2008.
    La Rosa, Anne-Marie et Wuerzner, Carolin, « Groupes armés, sanctions et mise en oeuvre du droit international humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 90, Sélection française, 2008, pp. 179-194.
    Milanovic, Marko et Hadzi-Vidanovic, Vidan, « A taxonomy of armed conflict », in Nigel D. White et Christian Henderson (dir.), Research Handbook on International Conflict and Security Law: Jus ad Bellum, Jus in Bello and Jus post Bellum, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, pp. 256-314.
    Moir, Lindsay, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, 2002.
    Morris, Madeline H., « International Guidelines Against Impunity: Facilitating Accountability », Law and Contemporary Problems, vol. 59, n° 4, 1996, pp. 29-39.
    Perna, Laura, The Formation of the Treaty Law of Non-International Armed Conflicts, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006.
    Pfanner, Toni, « Mécanismes et méthodes visant à mettre en œuvre le droit international humanitaire et apporter protection et assistance aux victimes de la guerre », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 91, n° 874, Sélection française 2009, pp. 107-160.
    Plattner, Denise, « La répression pénale des violations du droit international humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 72, n° 785, octobre 1990, pp. 443-455.
    Sassòli, Marco, « Taking Armed Groups Seriously: Ways to Improve Their Compliance with International Humanitarian Law », Journal of International Humanitarian Legal Studies, vol. 1, n° 1, 2010, pp. 5-51.
    Sassòli, Marco, Bouvier, Antoine A. et Quintin, Anne, Un droit dans la guerre ? vol. I, 2e édition, CICR, Genève, 2012.
    Sivakumaran, Sandesh, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2012.
    – « The Addressees of Common Article 3 », in Andrew Clapham, Paola Gaeta et Marco Sassòli (dir.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford University Press, 2015, pp. 415-431

    1 - Lors de la signature des Conventions de Genève en 1949, l’Argentine a émis la réserve suivante à l’article 3 commun ; voir Nations Unies Recueil des Traités, vol. 75, 1950, p. 423 : … Je signerai donc, au nom de mon Gouvernement et ad referendum, les quatre Conventions, sous réserve de ce que 1’article 3 commun, à l’exclusion de tous les autres, sera le seul applicable dans le cas de conflits armés ne présentant pas un caractère international. Cependant, la réserve n’a pas été officiellement confirmée lors de la ratification par l’Argentine des Conventions de Genève en 1956 ; voir Nations Unies Recueil des Traités, vol. 251, 1956, pp. 372-375. Le Portugal a émis la réserve suivante lors de la signature des quatre Conventions de Genève en 1949 (voir Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 75, 1950, p 446) : N’étant pas concrètement défini ce qui doit être appelé un conflit de caractère non international et, en cas que, par cette désignation on entend se référer uniquement à la guerre civile, n’étant pas clairement établi le moment à partir duquel une rébellion armée de caractère interne doit être considérée comme telle, le Portugal se réserve le droit de ne pas appliquer, dans tous les territoires soumis à sa souveraineté dans n’importe quelle partie du monde, la matière de 1’article 3 dans tout ce qu’elle puisse avoir de contraire aux dispositions de la loi portugaise. La réserve a été retirée lors de la ratification par le Portugal des Conventions de Genève en 1961 ; voir Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 394, 1961, p. 259.
    2 - À moins qu’il ne soit autrement spécifié, les conflits armés tel que réglementés par l’article 3 vont être généralement désignés sous le vocable de « conflits armés non internationaux » ; la définition de cette expression est analysée dans la section C.
    3 - Le libellé de l’article 3 « commun » est identique dans les quatre Conventions de Genève à l’exception de la Deuxième Convention qui fait référence aux « blessés, malades et naufragés » par opposition à la première, Troisième et Quatrième Convention qui font uniquement référence aux « blessés et malades ».
    4 - Pour diverses analyses sous le prisme du droit international humanitaire et d’autres disciplines, voir par exemple Stuart Casey-Maslen (dir.), The War Report: Armed Conflict in 2013, Oxford University Press, 2014, pp. 26-32 et 35-233 et Lotta Themnér et Peter Wallensteen, « Patterns of organized violence, 2002-11 », SIPRI Yearbook, Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 41-60.
    5 - Voir par exemple Convention de La Haye pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé (1954), article 19 ; Protocole II amendé à la Convention sur l’emploi de certaines armes classiques (1996), article 1, paragraphe 3 ; Convention sur l’interdiction des mines antipersonnel (1997) ; deuxième Protocole relatif à la Convention pour la protection des biens culturels (1999), article 22 ; Protocole facultatif concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés (2000) ; Amendement à l’article 1 de la Convention sur l’emploi de certaines armes classiques de 1980 (2001) (élargissant l’application de la Convention et de ses protocoles aux conflits armés non internationaux) et Convention sur les armes à sous-munitions (2008).
    6 - Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck (dir.), Droit international humanitaire coutumier, volume 1 : Règles et volume 2 : Cas, Bruylant, Bruxelles, 2006, disponible dans sa version originale sur : https://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1. L’étude fut préparée par le CICR en application de la Recommandation II de la rencontre de 1995 d’un groupe d’experts intergouvernemental pour la protection des victimes de la guerre qui a été entériné par la Résolution 1 de la 26e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 1995.
    7 - Pour plus de détail sur le statut actuel des Conventions de Genève et des Protocoles additionnels, voir https://www.icrc.org/dih. Pour une comparaison entre le champ d’application de l’article 3 commun et le Protocole additionnel II, voir section C.2 de ce commentaire ainsi que les commentaires des articles 1 et 2 du Protocole additionnel II.
    8 - Voir Acte final de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 321. À l’époque, cette expression était utilisée pour mettre l’accent sur la brièveté et le caractère indépendant du projet d’article finalement adopté comme article 3 commun, par opposition à d’autres approches considérées à la Conférence diplomatique qui aurait rendu certaines dispositions des Conventions de Genève applicables dans les conflits armés non internationaux. Voir aussi section B.
    9 - Voir C.I.J., Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 218-219.
    10 - Pour une analyse détaillée des situations de violence perçues comme revêtant un caractère international ou non international au fil des siècles et selon les cultures, voir Neff.
    11 - Pour des détails sur la notion de « guerre » en vertu du droit international, voir le commentaire de l’article 2 commun, section D.
    12 - Voir Convention de La Haye (1899) ; Convention de Genève (1906) ; Convention de La Haye (X) (1907) ; Convention de Genève sur les blessés et les malades (1929) ; et Convention de Genève sur les prisonniers de guerre (1929). Voir aussi la Déclaration de Saint Pétersbourg (1868) et les Règlements de La Haye (1899) et (1907).
    13 - Voir par exemple Moir, p. 3 et Sivakumaran, 2012, p. 9.
    14 - Voir par exemple Milanovic et Hadzi-Vidanovic, pp. 261 et 262 et Sivakumaran, 2012, p. 9.
    15 - Voir par exemple le travail d’Emer de Vattel, The Law of Nations, Or, Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns, Slatkine Reprints – Institut Henry Dunant, Genève, 1983, Livre III, Chapitre XVIII, paragraphes 287-296 (demandant à chaque partie à une guerre civile de respecter les lois de la guerre établies afin d’éviter que les guerres civiles ne dégénèrent en barbarie).
    16 - Voir aussi les deux résolutions adoptées par l’Institut de droit international lors de sa session à Neuchâtel en 1900 : Résolution I, Règlement sur la responsabilité des États à raison des dommages soufferts par des étrangers en cas d’émeute, d’insurrection ou de guerre, civile ; et Résolution II, Droits et devoirs des Puissances étrangères, au cas de mouvement insurrectionnel, envers les gouvernements établis et reconnus qui sont aux prises avec l’insurrection.
    17 - Pour des exemples, voir Sivakumaran, 2012, pp. 25-28.
    18 - Le Code Lieber de 1963 énonca les règles devant être respectées par les forces armées de l’Union durant la guerre civile américaine.
    19 - Sur ce concept, voir notamment Milanovic et Hadzi-Vidanovic, pp. 263-264 ; Moir pp. 4-18 et Sivakumaran, 2012, pp. 9-20.
    20 - Voir notamment Oppenheim, pp. 92-93.
    21 - Voir Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 262, avec des références à Neff, p. 251, qui note que la nécessité de rendre le droit de la neutralité applicable est un facteur décisif pour le développement du concept de la reconnaissance de belligérance.
    22 - Voir par exemple Oppenheim, p. 93, par. 76 : Le fait qu’un État puisse reconnaitre des insurgés comme une Puissance belligérante est une règle coutumière du droit des Nations à condition : 1) qu’ils soient en possession d’une certaine partie du territoire du Gouvernement légitime ; 2) qu’ils aient établi leur propre gouvernement ; et 3) qu’ils conduisent leur contestation armée contre le Gouvernement légitime selon les lois et usages de la guerre [traduction CICR]. Voir aussi Institut de droit international, Résolution II, Droits et devoirs des Puissances étrangères, en cas de mouvement insurrectionnel, envers les gouvernements établis et reconnus qui sont aux prises avec l’insurrection, adoptée à sa session de Neuchâtel, 1900, article 8. Voir, en outre, Lauterpacht, 1947, pp. 175-176 et 1952, pp. 249-250, avec des considérations additionnelles.
    23 - Voir Lauterpacht, 1947, pp. 175-176 et 1952, pp. 249-250. Cependant, ce point de vue n’était pas unanimement partagé.
    24 - Voir Oppenheim, p. 69 et Lauterpacht, 1952, p. 209. En ce qui concerne l’État partie au conflit armé, « Il fut estimé que le Gouvernement légitime est dans tous les cas, en droit de reconnaitre le statut de belligérant et les droits résultant de celui-ci [traduction CICR] » ; voir Lauterpacht, 1952, p. 249, note 4 avec des références supplémentaires.
    25 - Voir par exemple, Oppenheim, pp. 69 et 366. Voir aussi Lauterpacht, 1947, pp. 246-247, avec des considérations supplémentaires, et 1952, pp. 209, 210 et 251.
    26 - En outre, l’État partie au conflit armé devenait obligé de respecter le droit de la neutralité vis-à-vis les États tiers, tandis que ceux-ci n’étaient pas liés par le droit de la neutralité du fait de la reconnaissance de la partie non étatique comme belligérant. Les États tiers n’étaient pas non plus obligés de reconnaître la partie non étatique comme belligérant parce que l’État partie l’avait fait ; voir notamment Oppenheim, pp. 69 et 366 et Lauterpacht, 1947, pp. 246-247, avec des considérations supplémentaires. Voir aussi Sivakumaran, 2012, pp. 15-16, avec des références supplémentaires.
    27 - Voir Oppenheim, pp. 69-70 ainsi que Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 264. Voir aussi le Code Lieber (1863), article 154 : « Le fait de traiter, sur le terrain, l’ennemi rebelle conformément aux lois et usages de la guerre n’a jamais empêché le gouvernement légitime de juger les chefs de la rébellion ou les principaux rebelles pour haute trahison ni de les traiter en conséquence, à moins qu’ils ne soient couverts par une amnistie générale ».
    28 - Un exemple souvent analysé est celui de la reconnaissance de la Confédération en tant que belligérant lors de la guerre civile américaine ; voir Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 264 et Sivakumaran, 2012, pp. 17-19.
    29 - Voir Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 264 et Duculesco, p. 126.
    30 - Dans le compte rendu de la seconde rencontre du comité fondateur du CICR du 17 mars 1863, le sous-comité établi par la Société genevoise d’utilité publique pour étudier la mise en œuvre des suggestions faites par Henry Dunant dans son livre, Un souvenir de Solférino, a noté que : Le Comité déclare dès l’abord, que dans son opinion, il exclut les guerres civiles, l’action des Comités ne devant être appliquée, selon lui, qu’aux seules guerres européennes. Evidemment, plus tard, après quelques années d’expérience, et lorsque l’oeuvre philanthropique sera universellement adoptée et établie, cette oeuvre même pourra trouver des applications de tous genres, mais, pour le moment nous nous bornons à envisager la seule question des grandes luttes de puissance à puissance en Europe. « Documents inédits sur la fondation de la Croix-Rouge: Procès-verbaux du «Comité des Cinq» », Revue internationale de la Croix-Rouge et Bulletin international des Sociétés de la Croix-Rouge, vol. 30, no 360, decembre 1948, pp. 868-869.
    31 - Voir Moynier, p. 304 ainsi que Ador et Moynier, pp. 168-169.
    32 - La Croix-Rouge américaine a soumis un rapport sur « Le rôle de la Croix-Rouge en cas de guerre civile ou d’insurrection » et la Croix-Rouge cubaine sur les « Mesures à prendre par la Croix-Rouge dans un pays en état d’insurrection permettant à cette institution d’accomplir ses fonctions entre les deux belligérants sans manquer à la neutralité » ; voir Croix-Rouge américaine, Neuvième Conférence internationale de la Croix-Rouge tenue à Washington du 7 au 17 mai 1912, compte rendu, Washington, 1912, pp. 45-49.
    33 - Voir ibid. pp. 45 et 199-208. Par exemple, la délégation d’un État a souligné que chaque offre de services, directe ou indirecte, des Sociétés de la Croix-Rouge aux « insurgés ou révolutionnaires » ne pourrait être vue que comme un « acte inamical ».
    34 - 10e Conférence internationale de la Croix-Rouge, Genève, 1921, Rés. 14, Guerre civile, reproduit in dans la Dixième conférence internationale de la Croix-Rouge tenue à Genève du 30 mars au 7 avril 1921. Compte rendu, Imprimerie Albert Renaud, Geneva, 1921, pp. 217-218.
    35 - Ibid. section intitulée « Résolutions », par. 4-6.
    36 - 16e Conférence internationale de la Croix-Rouge, Londres, 1938, Rés. 14, Rôle et action de la Croix-Rouge en temps de guerre civile reproduit in Seizième Conférence internationale de la Croix-Rouge, Londres, juin 1938, Rapport, p. 104.
    37 - Rapport de la Conférence préliminaire des Sociétés nationales de la Croix-Rouge de 1946, p. 9.
    38 - Ibid.
    39 - Ibid. p. 10.
    40 - Ibid. p. 73. En outre, en ce qui concerne les problèmes spécifiques de la Croix-Rouge, la Conférence préliminaire « désirait de voir incorporer dans la Convention [...] les activités suivantes : [...] en cas d’occupation du pays ou de guerre civile, la Croix-Rouge doit être autorisée à donner ses soins à tous les blessés et malades quel que soit le camp auquel ils appartiennent » ; ibid. p. 111.
    41 - Rapport de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947, p. 6 (texte adopté pour la révision de la Convention sur les blessés et les malades). Le paragraphe a été formulé en des termes légèrement différents, mais la formulation est essentiellement la même en ce qui concerne la révision de la convention sur les prisonniers de guerre et la nouvelle convention sur la protection des personnes civiles; voir aussi pp. 103 et 271. La réinsertion de l’expression « principes de la Convention » (contenue dans la proposition du CICR de 1946, mais remplacée par « la Convention » dans le texte adopté par la Conférence préliminaire de 1946) fait suite à la suggestion formulée par une délégation ; voir Procès-verbaux de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947, tome. II-1, Commission I, pp. 5-6. Puisque le texte adopté par la Conférence d’experts gouvernementaux reprend l’expression « guerre civile » (tandis que la Conférence préliminaire de 1946 a adopté l’expression « conflit armé »), voir Rapport de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947, pp. 9 et 285.
    42 - Projets de Conventions soumis à la conférence de Stockholm de 1948, pp. 5, 35-36, 53-54, 156 et 226.
    43 - Ibid. p. 6.
    44 - Voir Projets de Conventions adoptés par la Conférence de Stockholm de 1948, pp. 10 et 32. Le changement de « principles of the present Convention » à « provisions of the present Convention » (dans les versions anglaises) représentait une harmonisation des textes anglais et français. Le texte français original de la proposition du CICR soumis à la Conférence de Stockholm employait l’expression « dispositions de la présente Convention » qui fut traduite incorrectement par « principles ». Voir Compte rendu de la Commission juridique à la Conférence de Stockholm de 1948, p. 46.
    45 - Voir ibid. pp. 51-52 et 116, soulignement supprimé.
    46 - Voir Compte rendu de la Commission juridique à la Conférence de Stockholm de 1948, pp. 48-57 et 64. Pour un résumé de tous les arguments des délégations en faveur de l’introduction de la condition de réciprocité dans ces Conventions, voir Remarques et propositions du CICR sur les travaux préparatoires de la Conférence de Stockholm de 1948, pp. 37-38.
    47 - Voir Compte rendu de la Commission juridique à la Conférence de Stockholm de 1948, pp. 36-45 et 64.
    48 - Voir Remarques et propositions du CICR sur les travaux préparatoires de Stockholm de 1948, pp. 36-38 et 68, inter alia, notant à la p. 38 : Le CICR tient à souligner, comme il l’a déjà fait dans le commentaire de ses projets de Conventions, et comme vient de le relever encore une Société de la Croix-Rouge, qu’en introduisant la réserve de la réciprocité dans cet alinéa, on risque, à son avis, de paralyser complètement l’application de la Convention en cas de guerre civile, une des Parties au conflit pouvant toujours alléguer, et cela d’autant plus facilement dans une guerre de ce genre, que son adversaire n’observe pas telle ou telle clause de la Convention.
    49 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 9-15. La Commission mixte a rassemblé les trois comités établis par la Conférence pour discuter, respectivement : du projet de convention sur les blessés et malades, du projet de convention maritime ; du projet de convention sur les prisonniers de guerre et du projet de la nouvelle convention sur les personnes civiles. La Commission mixte était chargée d’analyser les articles communs de ces projets de conventions.
    50 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 16 et 26.
    51 - Voir ibid. p. 116, notant plus loin que « [l]es deux voies ne s’excluaient d’ailleurs guère et, au surplus, la possibilité de ne pas résoudre de la même façon le problème dans les quatre Conventions augmentait le nombre des solutions à envisager. ». Voir aussi, par la suite, p. 76.
    52 - Voir ibid. pp. 44 et 117.
    53 - Voir ibid. pp. 45 et 46 et p. 119, Annexe A.
    54 - Voir ibid. pp. 45-48. En ce qui concerne le projet d’article, le représentant du CICR a souligné, inter alia, qu’« à son avis le texte élaboré par le Groupe de Travail n’aurait pu s’appliquer dans aucun des cas récents de guerre civile. Il ne représente donc pas un progrès par rapport à la situation actuelle » (ibid. p. 46).
    55 - Voir ibid. pp. 73-74 et p. 119, Annexe B.
    56 - Voir ibid. pp. 73-74 et p. 120, Annexe C.
    57 - Voir ibid. pp. 74-76 et pp. 117-118. Le septième rapport du Comité spécial à la Commission mixte a résumé les réponses des délégations au deuxième projet d’article comme suit : Il fut surtout objecté au second projet du Groupe de travail que la division des conflits non internationaux en deux catégories ferait surgir, au début de chaque guerre civile, coloniale, etc. des discussions interminables sur son appartenance à l’une ou à l’autre catégorie ; qu’aucune juridiction n’était prévue pour dire si les conditions de l’application intégrale des Conventions étaient réalisées dans un cas concret ; qu’en réalité, cette décision était laissée à l’arbitraire du gouvernement légal ; que les conditions en question ne seraient réalisées que très rarement (ibid. p. 118).
    58 - Une option aussi proposée par la délégation italienne durant les discussions initiales de la Commission mixte et du Comité spécial avant la création du premier Groupe de Travail ; voir ibid. pp. 13 et 40.
    59 - Pour le texte de la proposition française, voir ibid. p. 118. Le projet de préambule auquel la proposition française fait référence a tout d’abord été rédigé pour le projet de convention sur les personnes civiles par la Conférence de Stockholm de 1948 ; voir Projets de Conventions adoptés par la Conférence de Stockholm de 1948, p. 115. Le CICR a donc proposé un préambule similaire devant être inclus dans les quatre Conventions ; voir Remarques et propositions du CICR sur les travaux préparatoires de Stockholm de 1948, pp. 8, 26, 37 et 69 (avec un texte alternatif additionnel pour la Convention sur les personnes civiles). Finalement, la Conférence diplomatique a décidé de ne pas adopter de véritables préambules pour les quatre Conventions de Genève ; cependant, l’essence des projets de préambules a été incorporée dans l’article 3 commun. Pour des détails, voir le commentaire du préambule, section B.
    60 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 76.
    61 - Voir ibid. pp. 79 et 120.
    62 - Voir ibid. pp. 79-80, 85, 86 et 88-90.
    63 - Voir ibid. p. 96 et 120, Annexe E.
    64 - Voir ibid. pp. 93-94 et p. 121.
    65 - Voir ibid. pp. 34-35 et pp. 36-37.
    66 - Voir ibid. p. 335.
    67 - Voir ibid. tome I, pp. 377-379.
    68 - Pour des détails, voir section B.
    69 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 116-117 ; voir aussi pp. 45-49, 72-75 et 116-119.
    70 - Voir Bothe, Partsch et Solf, p. 719, qui notent, au sujet de l’article 1 paragraphe 2 du Protocole additionnel II que le « le passage [“ne sont pas considérés comme des conflits armés”] ne devrait pas être interprété comme une tentative de changement du sens de l’article 3 commun dont “les conditions d’application actuelles” ne sont pas modifiées par l’article premier du Protocole II [traduction CICR] ».
    71 - En dehors de l’article 3 commun, d’autres traités de droit humanitaire peuvent également être applicables dans un conflit armé non international, en particulier le Protocole additionnel II. Pour des détails, voir le commentaire de l’article 1 du Protocole additionnel II et la section C.2 de ce commentaire. En outre, les règles du droit international coutumier, applicables aux conflits armés non internationaux devront être respectées ; pour une analyse, voir Henckaerts et Doswald-Beck.
    72 - Pour des détails sur la force obligatoire de l’article 3 commun, voir section D.1.
    73 - Pour des détails sur le champ d’application géographique et temporel de l’article 3 commun, voir les sections C.3 et C.4.
    74 - Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (1986), article 5.
    75 - Comme le droit international s’applique de façon autonome, il est possible que différents acteurs aient différents points de vue sur des faits identiques. Dans tous les cas, ce sont les faits qui déterminent si une situation constitue un conflit armé international, un conflit armé non international ou s’il ne s’agit pas du tout d’un conflit armé.
    76 - Voir par exemple, Australie, Manual of the Law of Armed Conflict, 2006, par. 3.8 : « Un conflit armé non international est distinct d’un conflit armé international en raison du statut juridique des entités qui s’opposent ; les parties au conflit ne sont pas des États souverains. C’est le gouvernement d’un seul État qui est en conflit avec une ou plusieurs forces armées sur son territoire [traduction CICR]. » Voir aussi États-Unis, Cour suprême, Affaire Hamdan, arrêt, 2006, p. 67 : « Le terme “conflit ne présentant pas un caractère international” est utilisé ici par opposition à un conflit entre nations. C’est ce qu’atteste la “logique fondamentale des dispositions de la Convention à propos de son application” [traduction CICR] ». Voir toutefois Israël, Cour Suprême d’Israël, cas Public Committee against Torture en Israel, arrêt, 2006, par. 18, qui définit les conflits armés à caractère international comme suit : « Ce droit [le droit international relatif aux conflits armés internationaux] s’applique en cas de conflit armé présentant un caractère international – en d’autres mots, un conflit qui traverse les frontières de l’État [traduction CICR] ».
    77 - Voir par exemple TPIY, Tadić, décision relative à l’exception préjudicielle d’incompétence soulevée par la défense, 1995, par. 70. Voir aussi Gasser, p. 555.
    78 - Pour plus de détails, voir la section B, en particulier les par. 10-13.
    79 - Voir notamment TPIY, Tadić, décision relative à l’exception préjudicielle d’incompétence soulevée par la défense, 1995, par. 70. Voir aussi Gasser, p. 555 : « Un autre cas [de conflit armé non international] est l’effondrement de toute autorité gouvernementale dans le pays, suite auquel, différents groupes combattent entre eux dans le cadre de la lutte pour le pouvoir [traduction CICR] ».
    80 - Selon l’article 1, paragraphe 1 du Protocole additionnel II, le Protocole s’applique aux conflits armés « qui se déroulent sur le territoire d’une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes organisés » ; pour plus de détails, voir le commentaire de cet article.
    81 - Selon l’article 1, paragraphe 1 du Protocole additionnel II, le Protocole « développe et complète » l’article 3 commun « sans modifier ses conditions d’application actuelles ». Pour la même raison, l’exigence prévue à l’article 1 paragraphe 1 du Protocole additionnel II selon laquelle, une partie non étatique à un conflit doit exercer un contrôle sur une partie du territoire ne s’applique qu’à ce Protocole et non à l’article 3 commun. Pour l’article 3 commun, le contrôle territorial peut être un indicateur factuel que l’organisation du groupe armé non étatique a atteint le niveau d’une partie à un conflit armé non international, mais ce n’est pas une condition indépendante préalable à son applicabilité ; pour plus de détails, voir la section C. 2. b.
    82 - L’article 8, paragraphe 2, alinéa d) du Statut de la CPI de 1998, qui détermine le champ d’application de l’article 8, paragraphe 2, alinéa c), ne limite pas son application aux conflits armés non internationaux impliquant au moins un État, bien qu’il recoure aux concepts élaborés dans le Protocole additionnel II. D’autre part, selon l’article 8, paragraphe 2, alinéa f) du Statut, l’article 8, paragraphe 2, alinéa e) s’applique explicitement aux « conflits armés qui opposent de manière prolongée sur le territoire d’un État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés entre eux ».
    83 - Voir Protocole additionnel I, article 96, par. 3. Pour des détails, voir les commentaires de l’article 1, par. 4 et de l’article 96 du Protocole additionnel I.
    84 - À la condition, dans ce dernier cas, que le seuil requis pour un conflit armé non international ait été atteint ; pour des détails, voir la section C. 2. b.
    85 - À propos du statut d’État en droit international, voir par exemple James R. Crawford, « State », version de janvier 2011, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL, ainsi que James R. Crawford, The Creation of States in International Law, 2e éd., Oxford University Press, 2006, pour une analyse détaillée. Les critères généraux « classiques » du statut d’État, fondés sur l’effectivité, ont été formulés à l’article 1 de la Convention de Montevideo sur les droits et les devoirs des États : « L’État comme personne de Droit international doit réunir les conditions suivantes : I. Population permanente ; II. Territoire déterminé ; III. Gouvernement ; IV. Capacité d’entrer en relations avec les autres États ». Voir aussi le commentaire de l’article 2 commun, par. 231. Pour le rôle du dépositaire à cet égard, voir les commentaires de l’article 60, section C.1, et de l’article 62, section C.2.
    86 - TPIY, Slobodan Milošević, décision relative à la demande d’acquittement, 2004, par. 87-115 ; Delalić, jugement, 1998, paragraphes 96-108 et 211-214 ; Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 72.
    87 - Voir Hersch Lauterpacht, « Recognition of Governments: I », Columbia Law Review, vol. 45, 1945, pp. 815-864, spécialement aux pp. 825-830, et Malcolm N. Shaw, International Law, 5e édition, Cambridge University Press, 2003, pp. 376-382. Voir aussi Siegfried Magiera, « Governments », version de septembre 2007, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL, par. 14 et 17. Voir aussi article 4, lettre A, alinéa 3 de la Troisième Convention de Genève à partir duquel on peut déduire que la non reconnaissance par une Puissance détentrice d’un gouvernement ou d’une autorité n’influence pas le caractère international d’un conflit armé ; pour plus de détails, voir le commentaire de cet article.
    88 - Et à condition que l’entité n’appartienne pas à un autre État. Voir section C. 2. b. pour plus de détails sur le seuil requis pour un conflit armé non international.
    89 - Voir par exemple CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2007, p. 9 et Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 12.
    90 - États-Unis, Memorandum on Humane Treatment of Taliban and al Qaeda Detainees, La Maison-Blanche, Washington, 7 février 2002, qualifiant le conflit de conflit armé international.
    91 - Allemagne, Procureur général fédéral à la Cour fédérale de justice, cas des Fuel Tankers, décision de mettre fin aux procédures, 2010, pp. 33-36. Voir aussi Nina M. Serafino, Peacekeeping and Related Stability Operations: Issues of U.S. Military Involvement, Congressional Research Service Report, mis à jour le 24 janvier 2007 ; Constantine D. Mortopoulos, « Note: Could ISAF be a PSO? Theoretical Extensions, Practical Problematic and the Notion of Neutrality », Journal of Conflict and Security Law, 2010, vol. 15, no 3, pp. 573-587 ; et Françoise J. Hampson, « Afghanistan 2001-2010 », in Elizabeth Wilmshurst (dir.), International Law and the Classification of Conflicts, Oxford University Press, 2012, pp. 242-279.
    92 - Voir par exemple Conseil de sécurité des Nations Unies, Rapport intérimaire de la commission d’experts constituée conformément à la résolution 780 (1992) du Conseil de sécurité, Résolution 780, 10 février 1993, par. 45, qui suggère d’appliquer le droit humanitaire régissant les conflits armés internationaux à « l’ensemble des conflits armés ayant pour cadre le territoire de l’ex-Yougoslavie ». Voir aussi David, p. 178 : « En résumé, le principe du fractionnement du conflit est théoriquement admissible mais difficile à mettre en pratique et parfois susceptible de mener à des incohérences. Nous sommes donc à l’internationalisation générale du conflit en cas d’intervention étrangère ».
    93 - Le libellé de la proposition était le suivant : « Lorsque, en cas de conflit armé non international, l’une ou l’autre Partie – ou les deux – bénéficie, de la part d’un Etat tiers, du concours de forces armées opérationnelles, les Parties au conflit appliqueront l’ensemble du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés internationaux » ; Rapport de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1971, p. 57. L’un des arguments soulevés par les experts en soutien au rejet de la proposition est que cela encouragerait les groupes armés non internationaux à rechercher le soutien d’États étrangers ; voir ibid. pp. 51-52.
    94 - L’approche fragmentée a été implicitement réaffirmée par la CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 219. Voir aussi Akande, p. 57 et pp. 62-64 ; Schindler, p. 150 ; et Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés non internationaux (2006), commentaire de la section 1.1.1.
    95 - Voir par. 406-410.
    96 - Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 12, et pour les forces multinationales intervenant dans le cadre d’une organisation internationale, p. 36. Voir aussi, Tristan Ferraro, « The ICRC’s legal position on the notion of armed conflict involving foreign intervention and on determining the IHL applicable to this type of conflict », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 97, n° 900, pp. 1227-1252.
    97 - Voir notamment Schindler, p. 150 ; Vité, p. 86 ; et de manière générale, Stewart.
    98 - Pour une vue d’ensemble de ce débat, voir par exemple Akande, pp. 57-64.
    99 - Voir TPIY, Tadić, arrêt de la Chambre d’appel, 1999, par. 88-114.
    100 - Voir CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 110-116.
    101 - Voir TPIY, Tadić, arrêt de la Chambre d’appel, 1999, par. 115-145.
    102 - Ibid. par. 145. Voir aussi dans ce sens CPI, Lubanga, Décision sur la confirmation des charges, 2007, par. 210 et 211, et jugement de première instance, 2012, par. 541. La question s’est posée de savoir si l’argumentation fondée sur le droit dérivé de l’attribution en droit de la responsabilité de l’État était appropriée à la qualification des conflits, ou si la solution aurait plutôt dû être trouvée en droit international humanitaire lui-même. Pour une analyse, voir Cassese, 2007, et Milanović, 2006 et 2007a.
    103 - Voir CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, fond, arrêt, 2007, par. 404-407. Pour une analyse détaillée des tests de contrôle suggérés et une évaluation en particulier de leur praticabilité pour la qualification d’une situation en tant que conflit armé international ou non international, voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 265-273.
    104 - À l’opposé, le contrôle effectif lié à chaque opération est presque impossible à prouver puisqu’il requiert un degré de preuve qu’il est peu probable d’atteindre. A fortiori, le test de l’attribution basé sur un « contrôle et une dépendance totale » utilisé par la CIJ en 2007 dans l’Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide et en 1986 dans l’Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, afin de déterminer la responsabilité de l’État pour tout acte internationalement illicite, rend ce test encore plus strict. Voir Hervé Ascencio, « La responsabilité selon la Cour internationale de Justice dans l’affaire du génocide bosniaque », Revue générale de droit international public, vol. 111, no 2, 2007, pp. 285-304, aux pp. 290-292, et Jörn Griebel et Milan Plücken, « New Developments regarding the Rules of Attribution ? The International Court of Justice’s Decision in Bosnia v. Serbia », Leiden Journal of International Law, vol. 21, no 3, 2008, pp. 601-622.
    105 - CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, fond, arrêt, 2007, par. 404-407.
    106 - Le terme « forces multinationales » est utilisé dans cette section pour décrire les forces armées mises à la disposition de l’opération de paix par des pays contributeurs de troupes. Le droit international n’offre pas de définition précise de ce qu’est une opération de paix. Les termes « opérations de paix », « opérations de soutien de la paix », « opérations de maintien de la paix » et « opérations d’imposition de la paix » n’apparaissent pas dans la Charte des Nations Unies de 1945. Ces termes peuvent être interprétés de différentes manières et peuvent parfois être interchangeables. En général, le terme « opérations de paix » couvre à la fois les opérations de maintien de la paix et d’imposition de la paix menées par des organisations internationales ou régionales, ou encore par des coalitions d’États agissant au nom de la communauté internationale, conformément à une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies adopté en vertu des Chapitres VI, VII ou VIII de la Charte des Nations Unies.
    107 - Cela est sans préjudice de la question distincte de savoir si la partie au conflit est l’organisation internationale dans son ensemble ou un organe subsidiaire de celle-ci.
    108 - Pour une analyse de la question de savoir qui est partie au conflit (notamment l’organisation internationale ou les États contributeurs de troupes à la force), voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 245-252. Voir aussi Ferraro, 2013, pp. 588-595 et CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2015, pp. 27-33.
    109 - Voir notamment Shraga, 1998, p. 73, et David, pp. 178-186.
    110 - Pour une analyse de la question, voir Ferraro, 2013b, pp. 596-599.
    111 - Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 36.
    112 - Voir par exemple Pejic, 2007, p. 94 ; Ferraro, 2013b, pp. 575-579 ; Marten Zwanenburg, Accountability of Peace Support Operations, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2005, pp. 185-193 ; Ola Engdahl, « The Status of Peace Operation Personnel under International Humanitarian Law », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 11, 2008, pp. 109-138 ; Françoise J. Hampson, « Afghanistan 2001-2010 » in Elizabeth Wilmshurst (dir.), International Law and the Classification of Conflicts, Oxford University Press, 2012, pp. 242-279 ; Kolb, Poretto et Vité, L’application du droit international humanitaire et des droits de l’homme aux organisations internationales : Forces de paix et administrations civiles transitoires, Bruylant, Bruxelles, 2005.
    113 - L’approche différenciée, dans le cas de l’intervention des forces multinationales, a également reçu l’appui des États parties aux Conventions de Genève ; voir notamment Allemagne, Procureur général près la Cour fédérale de justice, cas des Fuel Tankers, décision de mettre fin aux procédures, 2010, p. 34 : Les troupes internationales de la FIAS dirigées par l’OTAN sont en Afghanistan à la demande et par tolérance du gouvernement afghan ; cela signifie que l’État territorial concerné a consenti au déploiement de la FIAS d’une manière conforme au droit international. Ainsi, malgré l’implication de troupes internationales, le conflit doit être classifié comme étant de nature « non international » en vertu du droit international car la FIAS combat au nom des autorités gouvernementales d’Afghanistan [traduction CICR].
    114 - Max Weber, « Politik als Beruf », discours à l’Université de Munich, 1919, in Gesammelte Politische Schriften, Munich, 1921, pp. 396-450.
    115 - Voir TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70. Pour une analyse détaillée, voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 236-244.
    116 - Pour une analyse détaillée et pour plus de références, voir par exemple Milanovic et Hadzi-Vidanovic, pp. 269-272. À la Conférence de Stockholm en 1948, certains États ont critiqué le projet d’article (selon lequel, la Convention entière serait applicable dans les conflits armés non internationaux) de crainte qu’il « couvre d’avance toutes les formes d’insurrection, de rébellion, d’anarchie, de désintégration de l’État et même le simple banditisme » ; Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 46. Les États étaient particulièrement préoccupés par les possibles conséquences qu’induirait la reconnaissance de tout statut juridique à des parties non étatiques découlant du droit humanitaire.
    117 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 52.
    118 - Protocole additionnel II, article 1. Voir également par. 394 de ce commentaire et Cullen, pp. 88-101 pour une vue d’ensemble des travaux préparatoires du Protocole additionnel II.
    119 - Voir Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 53 : 1) La Partie rebelle au Gouvernement légitime possède une force militaire organisée, une autorité responsable de ses actes, agissant sur un territoire déterminé et ayant les moyens de respecter et de faire respecter la Convention. 2) Le Gouvernement légitime est obligé de faire appel à l’armée régulière pour combattre les insurgés organisés militairement et disposant d’une partie du territoire national. 3) a) Le Gouvernement légal a reconnu la qualité de belligérants aux insurgés ; ou bien b) il a revendiqué pour lui-même la qualité de belligérant ; ou bien c) il a reconnu aux insurgés la qualité de belligérants aux seules fins de l’application de la Convention ; ou bien d) le conflit a été porté à l’ordre du jour du Conseil de Sécurité ou de l’Assemblée générale des Nations Unies comme constituant une menace contre la paix internationale, une rupture de la paix ou un acte d’agression. 4) a) Les insurgés ont un régime présentant les caractéristiques d’un État. b) Les Autorités civiles des insurgés exercent le pouvoir de facto sur la population d’une fraction déterminée du territoire national. c) Les forces armées sont placées sous les ordres d’une autorité organisée et sont prêtes à se conformer aux lois et coutumes de la guerre. d) Les Autorités civiles des insurgés se reconnaissent liées par les dispositions de la Convention. Voir plus loin Pictet (dir.), Commentaire de la Convention III, Genève, CICR, 1958, p. 42, et Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, p. 41. Ces critères n’ont pas été reproduits dans le commentaire de la Deuxième Convention.
    120 - Ibid.
    121 - Voir par exemple TPIY, Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 176.
    122 - Par conséquent, les critères reprennent des éléments du concept traditionnel de belligérance, tels la nécessité de reconnaissance par l’État concerné, ou la nécessité pour le groupe armé non étatique de présenter certaines caractéristiques étatiques, y compris une déclaration expresse de se soumettre au caractère contraignant des Conventions de Genève.
    123 - Par exemple, si le critère de reconnaissance de la qualité de belligérant aux insurgés était rempli, cela signifierait que le droit des conflits armés dans l’ensemble, et pas seulement l’article 3 commun, serait applicable – ce qui rendrait l’article 3 commun superflu. Il est toutefois admis que le commentaire original de Pictet plaidait pour un champ d’application « aussi vaste que possible » ; voir Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 54.
    124 - Il convient de souligner que le terme hostilité « se réfère au recours (collectif) par les parties au conflit à des méthodes et moyens de nuire à l’ennemi ». CICR, Guide interprétatif, p. 45.
    125 - CICR, Comment le terme conflit armé est-il défini en droit international humanitaire ? Prise de position, mars 2008, pp. 5-6. La décision de principe de laquelle résulte cette interprétation est TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70 et jugement, 1997, par. 562.
    126 - Voir notamment TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 95 et CPI, Bemba, décision relative à la confirmation des charges, 2009, par. 231 et jugement, 2016, par. 128. Pour plus d’exemples, voir Sivakumaran, 2012, p. 166.
    127 - Voir par exemple Canada, Use of Force for CF Operations, 2008, par. 104.6 ; Colombie, Operational Law Manual, 2009, Chapitre II ; Pays-Bas, Military Manual, 2005, par. 1006 ; Pérou, IHL Manual, 2004, Chapitre 9, Glossaire de termes ; et Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, p. 29. Voir également Colombie, Cour constitutionnelle, Cas Constitutional n° C-291/07, jugement, 2007, pp. 49-52 ; et Allemagne, Procureur général à la Cour fédérale de Justice, cas de Fuel Tankers, décision de mettre fin aux procédures, 2010, p. 34.
    128 - Invitée à se prononcer, inter alia, sur la question de savoir « dans quel cas […] l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 [est] juridiquement applicable », la Commission a souligné que : [L]a pratique constatée permet à la Commission de préciser les caractères des situations qui rentrent dans le champ d’application de l’article 3. […] Il doit s’agir d’un conflit interne « armé », qui donne lieu à des « hostilités » […]. Dans l’avis de la Commission, l’existence d’un conflit armé, au sens de l’article 3, ne peut être niée si l’action hostile, dirigée contre un gouvernement légal, présente un caractère collectif et un minimum d’organisation. À cet égard, et sans que ces circonstances soient nécessairement cumulatives, il y a lieu de tenir compte d’élément tels que la durée du conflit, le nombre et l’encadrement des groupes rebelles, leur installation ou leur action sur une partie du territoire, le degré d’insécurité, l’existence de victimes, les moyens mis en œuvre par le gouvernement légal pour rétablir l’ordre, etc. CICR, « Aide humanitaire aux victimes de conflit internes. Réunion d’une Commission d’experts à Genève, 25 au 30 octobre 1962, Rapport », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 3, no 23, février 1963, pp. 76-88, aux pp. 79-80.
    129 - Voir Schindler, pp. 146-147.
    130 - Voir Statut du TPIY (1993), articles 2 et 3 et Statut du TPIY (1994), article 3.
    131 - TPIY, Tadić, appel relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70.
    132 - Voir TPIY, Tadić, jugement, 1997, par. 562 : a) Conflit armé prolongé entre les forces gouvernementales et des groupes armés organisés 562. Le critère appliqué par la Chambre d’appel quant à l’existence d’un conflit armé aux fins des dispositions de l’article 3 commun se concentre sur deux aspects d’un conflit : son intensité et l’organisation des parties à ce conflit. Dans un conflit armé de caractère interne ou mixte, ces critères étroitement liés servent, au minimum, uniquement aux fins de distinguer un conflit armé du banditisme, d’insurrections inorganisées et de courte durée ou d’activités terroristes, qui ne relèvent pas du droit international humanitaire. Les facteurs intéressant cette détermination sont exposés dans le Commentaire à la Convention de Genève I pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, (« Commentaire, Convention de Genève I »). [Nous soulignons.]
    133 - Voir notamment TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 90, et Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 175. Voir aussi TIPR, Akayesu, jugement, 1998, par. 619 et 620, et Rutaganda, jugement, 1999, par. 91-92.
    134 - Voir TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 84. Voir aussi Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 175, et TPIR, Rutaganda, jugement, 1999, par. 92.
    135 - CICR, Comment le terme conflit armé est-il défini en droit international humanitaire ? Prise de position, mars 2008, p. 3.
    136 - Droege, 2012, p. 550. Voir également CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2003, p. 19.
    137 - TPIY, Haradinaj, jugement, 2008, par. 60. Voir aussi TIPY, Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 199-203, et Limaj, jugement, 2005, par. 94-134. Certains de ces éléments ont également été appliqués par la CPI ; voir Lubanga, jugement, 2012, par. 537, Katanga, jugement, 2014, par. 1186, et Bemba, jugement, 2016, par. 134-136.
    138 - CICR, Comment le terme conflit armé est-il défini en droit international humanitaire ? Prise de position, mars 2008, p. 3.
    139 - Voir Bothe, Partsch et Solf, p. 719, qui relèvent au sujet de l’article 1, paragraphe 2 du Protocole additionnel II que le « passage [“ne sont pas considérés comme des conflits armés”] ne devrait pas être interprété comme une tentative visant à changer le sens de l’article 3 commun, dont les “conditions d’application actuelles” ne sont pas modifiées par l’article 1 du Protocole II [traduction CICR] ». Voir aussi notamment Abi-Saab, p. 147, qui observe que l’article 1, paragraphe 2 du Protocole additionnel II est, en réalité, plus important pour l’article 3 commun que pour le Protocole additionnel II ; pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 1 du Protocole additionnel II. Voir également, pour des descriptions des « troubles internes » et « tensions », CICR, « Le CICR, la Ligue et le Rapport sur la Réévaluation du rôle de la Croix-Rouge (III) : Protection et assistance dans les situations non couvertes par le droit international humanitaire, Commentaires par le CICR », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 60, no 712, août 1978, pp. 210-215. Voir également Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, CICR, 1986, par. 4475-4476.
    140 - Voir par exemple Statut de la CPI (1998), article 8 paragraphe 2 alinéa c) et d) ; deuxième Protocole relatif à la Convention de La Haye pour la protection des biens culturels (1999), article 22 paragraphes 1 et 2 ; et Amendement à l’article premier de la Convention de 1980 sur certaines armes classiques (2001), article 1 paragraphe 2.
    141 - Voir TPIY, Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 177, les notes de bas de pages avec références au TPIY ont été effacées. Voir ensuite Haradinaj, jugement, 2008, par. 49 et 90-99, et Limaj, jugement, 2005, par. 90 et 135-170. Certains de ces éléments ont également été appliqués par la CPI ; voir Lubanga, jugement, 2012, par. 538 ; Katanga, jugement, 2014, par. 1187 ; et Bemba, jugement, 2016, par. 137-141.
    142 - Voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 253-256.
    143 - Voir Manuel de Tallin sur le droit international applicable à la cyberguerre (2013), règle 23, et Droege, 2012, pp. 549-550.
    144 - Manuel de Tallinn sur le droit international applicable à la cyberguerre (2013), règle 23, par. 13.
    145 - Voir Droege, 2012, p. 550. Pour une opposition plus forte à l’idée qu’un « groupe virtuel décentralisé » peut être qualifié de partie à un conflit armé non international, voir Robin Geiss, « Cyber Warfare: Implications for Non-international Armed Conflicts », International Law Studies, U.S. Naval War College, vol. 89, 2013, pp. 627-645, à la p. 637.
    146 - Droege, 2012, p. 551.
    147 - Il reste à voir comment se développera la pratique des États à propos de la qualification des cyberopérations en tant que conflits armés non internationaux. Certains observateurs admettent qu’au regard « des cyberopérations toujours plus destructrices et perturbatrices et de sociétés de plus en plus dépendantes des infrastructures cybernétiques, la pratique des États ainsi que l’opinio juris sont susceptibles d’entraîner un abaissement du seuil actuel [traduction CICR] » ; Michael N. Schmitt, « Classification of Cyber Conflict », Journal of Conflict and Security Law, vol. 17, no 2, 2012, pp. 245-260, à la p. 260.
    148 - Voir par exemple Sivakumaran, 2012, pp. 167-168. En 1997, dans l’Affaire de Tablada, la Commission interaméricaine des droits de l’homme, appliquant de façon générale les critères d’intensité et d’organisation, a conclu qu’une attaque menée par 42 personnes contre des casernes militaires, déclenchant des combats qui ont duré plus de 30 heures, a franchi le seuil du conflit armé non international ; voir Affaire 11.137 (Argentine), rapport, 1997, par. 154-156. Voir toutefois Allemagne, Procureur général près la Cour fédérale de justice, cas des Fuel tankers, décision de mettre fin aux procédures, 2010, pp. 34-35 : En ce qui concerne la durée d’un conflit armé, le Code des crimes contre le droit international (VStGB) dispose que les combats doivent durer un certain temps […] Cela ne signifie pas que les opérations militaires doivent être effectuées sans interruption. D’autre part, les hostilités menées par la force armée doivent habituellement durer nettement plus longtemps que quelques heures ou jours (toutefois, voir aussi la Commission interaméricaine des droits de l’homme, rapport n° 55/97 affaire no. 11137 en Argentine, dans lequel une attaque sur des casernes militaires n’ayant duré que deux jours avait été qualifiée de « conflit armé » en raison de son intensité inhabituelle [traduction CICR].
    149 - TPIY, Haradinaj, chambre, 2008, par. 49. Voir, en revanche, un jugement préalable du TPIY, qui a souligné que « l’accent est mis sur l’usage prolongé de la force armée et le degré d’organisation des parties en présence, afin de bien marquer la différence avec les troubles civils ou le terrorisme » ; voir Delalić, jugement, 1998, par. 184.
    150 - TPIY, Boškoski and Tarčulovski, jugement, 2008, par. 175.
    151 - Voir Statut de la CPI (1998), article 8 paragraphe 2 alinéa d).
    152 - Pour une vue d’ensemble des différents points de vue, voir Vité, pp. 80-83, avec des références supplémentaires, et Cullen, pp. 174-185.
    153 - Voir notamment Sassòli, Bouvier et Quintin, vol. I, p. 123 ; Condorelli, pp. 112-113 ; et Bothe, 2002, p. 423.
    154 - Voir notamment von Hebel et Robinson, pp. 119-120 ; Meron, 2000, p. 260 ; et Fleck, p. 588.
    155 - Voir CPI, Lubanga, jugement, 2012, par. 534-538, et Katanga, jugement, 2012, par. 1183-1187.
    156 - Voir CPI, Lubanga, jugement, 2012, par. 536 ; Katanga, jugement, 2012, par. 1185 ; et Bemba, jugement, 2012, par.134-136.
    157 - Voir CPI, Lubanga, jugement, 2012, par. 536 ; Katanga, jugement, 2012, par. 1186 ; et Bemba, jugement, 2012, par. 136.
    158 - Voir, en particulier, CPI, Lubanga, jugement, 2012, par. 538 ; Katanga, Jugement, 2012, par. 1187 ; et Bemba, jugement, 2012, par. 138-140.
    159 - Voir par. 411-413 de ce commentaire.
    160 - Pour une description de cette approche, voir Ferraro, 2013b, spécialement aux pp. 583-587.
    161 - Voir les remarques de Marten Zwanenburg et Mona Khalil, in « Peace Forces at War: Implications Under International Humanitarian Law », in Proceedings of the 108th Annual Meeting of the American Society of International Law, 7 et 12 avril, 2014, pp. 149-163.
    162 - Voir par exemple Gasser, p. 555 : Les conflits armés non internationaux sont des affrontements armés qui ont lieu sur le territoire d’un État, entre le gouvernement d’une part et des groupes armés insurgés d’autre part. Les membres de tels groupes – qu’ils soient qualifiés d’insurgés, de rebelles, de révolutionnaires, de sécessionnistes, de combattants de la liberté, de terroristes ou de noms similaires – combattent afin de prendre les rênes du pouvoir, ou pour obtenir une plus grande autonomie au sein de l’État, ou dans le but de faire sécession et de créer leur propre État. […] Un autre cas est celui où l’ensemble de l’autorité gouvernementale dans le pays s’effondre, entraînant des combats entre des groupes variés dans une lutte pour le pouvoir [traduction CICR]. [Nous soulignons].
    163 - Le projet d’article qui est finalement devenu l’article 3 commun, soumis à la Conférence de la Croix-Rouge à Stockholm en 1948, fournissait des exemples spécifiques de « cas de conflits armés ne présentant pas un caractère international », notamment « les cas de guerre civile, de conflits coloniaux, ou guerres de religion ». Ces exemples furent toutefois rejetés par la Conférence de Stockholm, à la suite de discussions au cours desquelles l’avis dominant était que, trop de détails affaibliraient la disposition, puisqu’il était impossible de prévoir toutes les circonstances et que le caractère d’une situation est indépendant de ses motifs. Au cours de la Conférence diplomatique de 1949, la délégation danoise proposa « d’ajouter un critère aux conditions d’application, en précisant qu’il s’agit de conflit armé de caractère politique. Ceci permettrait de faire une distinction entre les cas relevant des tribunaux et ceux qui ont un caractère politique ». Cependant, la délégation française répondit qu’elle « estim[a] que l’adjectif “politique” n’est pas opportun, parce que le conflit pourrait être de caractère religieux ou, sous certains de ses aspects, relever du droit commun. Le Gouvernement français [était] prêt à appliquer les principes contenus dans le texte du second Groupe de Travail, même à des bandits » ; voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 94-95. La proposition danoise n’a pas abouti.
    164 - Voir TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 170. Voir aussi Allemagne, Procureur général près la Cour de justice, cas des Fuel Tankers, décision de mettre fin aux procédures, 2010, p. 33 : « Aux fins de la qualification des conflits armés impliquant des acteurs non étatiques, l’orientation politique ou autres motivations des parties impliquées n’ont pas de valeur juridique, il en est de même de la manière avec laquelle elles se décrivent elles-mêmes et leurs actions [traduction CICR] ». Voir également Allemagne, Procureur général fédéral, cas du Targeted Killing au Pakistan, décision de mettre fin aux procédures, 2013, pp. 741-742.
    165 - Voir CICR, Le droit humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 13.
    166 - Voir notamment Vité, p. 78, et CICR, Le droit humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 13.
    167 - Voir CICR, Le droit humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, pp. 13-14. Voir également Akande, p. 52, avec des références supplémentaires, et Moir, 2015, pp. 408-409.
    168 - Voir notamment Akande ; Anderson ; Arimatsu ; Bartels, 2012 ; Bianchi, pp. 10-11 ; Blank ; Corn et Jensen ; Corn, 2013 ; Ferraro, 2013a ; Koh, pp. 218-220 ; Kreß ; Milanovic et Hadzi-Vidanovic ; Pejic, 2011 ; Radin ; Sassòli 2006 ; Schmitt ; Schöndorf ; Sivakumaran, 2012, pp. 228-235 et pp. 250-252 ; et Vité. Voir aussi ILA Committee on the Use of Force, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law (ILA, Report of the Seventy-Fourth Conference, La Haye, 2010), et ILA Study Group on the Conduct of Hostilities (en cours)
    169 - Il s’agit là de l’interprétation formulée dans les Commentaires de Pictet : « un conflit qui […] se produit à l’intérieur d’un même État. » ; voir Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, p. 42 (voir aussi Commentaire de la Convention II, Genève, CICR, 1959, p. 33, et Commentaire de la Convention III, Genève, CICR, 1958, p. 43. Cette affirmation ne figure pas dans le Commentaire de la Première Convention). Voir aussi Gasser, p. 555 ; Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés non internationaux, (2006), par. 1.1.1 ; et Milanovic, 2007b, pp. 379-393.
    170 - Même lorsque le droit humanitaire s’applique, le droit interne d’un État continue de s’appliquer ainsi que le droit international des droits de l’homme, dans la mesure où l’État n’y a pas dérogé.
    171 - TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la Défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 67-70. Voir aussi TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 185, et TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 636.
    172 - Voir notamment Allemagne, Procureur general près la Cour fédérale de justice, cas des Fuel Tankers, décision de mettre fin aux procédures, 2010, p. 36 : « Dans ce contexte, les principaux objectifs du droit international humanitaire et l’impossibilité pratique de différencier tendent à étayer la conclusion selon laquelle, en principe, un sujet de droit international tels l’Afghanistan – et ses alliés – ne peut être impliqué dans un conflit armé non international, sauf en tant qu’ensemble territorial [traduction CICR] ». Voir aussi David, pp. 261-262, et Kleffner, 2013b, p. 59. Au sens du droit humanitaire, le territoire d’un État comprend non seulement sa surface terrestre, mais également ses rivières et lacs enclavés, la mer territoriale et l’espace aérien national au-dessus de ce territoire.
    173 - Voir TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la Défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70. Cette interprétation fut suivie par la CPI ; voir CPI, Katanga, jugement, 2014, par. 1176 et CPI, Bemba, jugement, 2016, par. 142-144.
    174 - Voir par exemple CICR, L’usage de la force dans les conflits armés, p. 11 : « Pour être couvert par le DIH, l’usage de la force doit, d’une part, avoir lieu lors d’une situation de conflit armé et, d’autre part, avoir un lien avec ce conflit armé ». Du point de vue du droit international pénal, voir aussi par exemple TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 636, et TPIY, Kunarac, arrêt, 2002, par. 58-59. Cela pourrait également comprendre des lois d’exception.
    175 - Pour une analyse détaillée, avec des références supplémentaires, voir CICR, L’usage de la force dans les conflits armés, pp. 19-27, traitant de l’exemple de l’usage de la force contre des cibles légitimes lors d’un conflit armé.
    176 - Voir les réunions d’experts sur la notion de participation directe aux hostilités en droit humanitaire et sur l’usage de la force lors des conflits armés. Pour des détails, voir CICR, Guide interprétatif et L’usage de la force dans les conflits armés.
    177 - La question de savoir qui ou ce qui est une cible légitime est une question distincte. Pour des détails, voir le commentaire de l’article 13 du Protocole additionnel II. Pour ce qui est des personnes, le point de vue du CICR est exposé dans le Guide interprétatif.
    178 - Selon cette approche, bien que les principes de nécessité militaire et d’humanité façonnent l’ensemble du droit humanitaire, ils ne créent pas d’obligations allant au-delà des règles spécifiques du droit humanitaire. Voir notamment W. Hays Parks, « Part IX of the ICRC “Direct Participation in Hostilities” Study: No Mandate, No Expertise, and Legally Incorrect », New York University Journal of International Law and Politics, vol. 42, no 3, 2009-2010, pp. 769-830.
    179 - En 2010, le CICR a publié la version française du Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux hostilités en droit international humanitaire qui traitait de l’usage de la force du point de vue du droit humanitaire uniquement, sans préjudice des autres instruments juridiques – en particulier du droit des droits de l’homme – qui peuvent être également applicables dans une situation donnée.
    180 - Le texte complet de la Recommandation IX dispose : Outre les limitations imposées par le DIH à l’emploi de certains moyens et méthodes de guerre spécifiques, et sous réserve de restrictions additionnelles pouvant être imposées par d’autres branches applicables du droit international, le type et le degré de force admissibles contre des personnes n’ayant pas droit à une protection contre les attaques directes ne doivent pas excéder ce qui est véritablement nécessaire pour atteindre un but militaire légitime dans les circonstances qui prévalent. Selon cette approche, les principes fondamentaux de nécessité militaire et d’humanité réduisent le nombre d’actions militaires autorisées à celles que le droit humanitaire n’interdit pas expressément et à celles qui sont véritablement nécessaire pour atteindre un but militaire légitime dans les circonstances qui prévalent ; CICR, Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux hostilités en droit international humanitaire, pp. 80-85. Pour le moment, cette interprétation n’est pas universellement partagée. Voir notamment Goodman, Ryan et Derek Jinks, « Forum: The ICRC Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law », New York University Journal of International Law and Politics, vol. 42, n°3, 2010, pp. 637-916.
    181 - Marco Sassòli et Laura Olson, « La relation entre droit international humanitaire et droit international des droits de l’homme s’agissant de meurtres et d’internement admissibles de combattants dans les conflits armés non internationaux », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 90, no 871, septembre 2008, pp. 599-627, aux pp. 603-605. Voir aussi CICR, The Use of Force in Armed Conflicts, pp. 20-21.
    182 - Charles Garraway, « Armed Conflict and Law Enforcement: Is There a Legal Divide? » in Mariëlle Matthee, Brigit Toebes et Marcel Brus (dir.), Armed Conflict and International Law: In Search of the Human Face, Liber Amicorum in Memory of Avril McDonald, Asser Press, La Haye, 2013, pp. 259-283, à la p. 282.
    183 - Voir par. 455 de ce commentaire.
    184 - Ce qui peut, mais ne doit pas nécessairement, être compris comme une référence au caractère étatique ou non étatique des parties à un éventuel conflit armé non international ; voir Section C.2.b.
    185 - Voir, dans ce sens et par exemple, Sassòli, 2006, p. 9. Vu dans ce contexte, la référence aux « Hautes Parties contractantes » dans ces deux articles peut avoir été introduite pour éviter tout malentendu quant au fait que les Conventions de Genève de 1949 créeraient de nouvelles obligations à la charge des États qui n’y sont pas parties.
    186 - Voir, en ce sens et par exemple, Sassòli, 2006, p. 9.
    187 - À cet égard, il convient de rappeler que l’article 3 commun ne définit pas le conflit armé non international ; il indique simplement les conflits armés auxquels il s’applique.
    188 - La pratique des États est analysée ci-dessous, par. 473-478.
    189 - Voir Projets de Conventions soumis à la Conférence de Stockholm de 1948 et Projets de Conventions adoptés à la Conférence de Stockholm de 1948, p. 10 ; voir également la section B.
    190 - Pour un historique détaillé, voir Schöberl, Katja, « The Geographical Scope of Application of the Conventions », in Andrew Clapham, Paola Gaeta, et Marco Sassòli, The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford University Press, 2015, pp. 67-83, aux pp. 79-82.
    191 - Voir par exemple Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 9-15 ; voir également section B.
    192 - Sassòli, Marco, « Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law », HPCR Occasional Paper Series, Harvard, Hiver 2006, p. 9.
    193 - Voir Cour Suprême des États-Unis, Affaire Hamdan, jugement, 2006, pp. 66-67. Le Manuel militaire allemand souligne qu’un conflit armé non international est un affrontement qui se déroule « normalement » sur le territoire d’un État ; tout en mettant l’accent sur le caractère spécifiquement interne d’un conflit armé non international, cette formulation semble aussi englober des situations où ce n’est pas le cas ; voir Military Manual, 2013, p. 186, par. 1301. Voir également Pays-Bas, Comité consultatif sur les questions de droit international public, Advisory Report on Armed Drones, Rapport consultatif no 23, La Haye, juillet 2013, p. 3 : « Dans les conflits armés non internationaux entre un ou plusieurs États et un ou plusieurs groupes armés organisés, ou entre de tels groupes, le DIH ne s’applique en principe qu’au territoire de l’État où le conflit se déroule [traduction CICR] » et États-Unis, Law of War Manual, 2015, section 3.3.1 : « Lorsque deux groupes armés non étatiques sont en guerre l’un contre l’autre, ou lorsque des États sont en guerre contre des groupes armés non étatiques, une telle situation peut être qualifiée de “conflit armé non international”, même si des frontières internationales sont fronchies lors des combats [traduction CICR] ».
    194 - Voir Vité, p. 89.
    195 - Voir par. 402-405 de ce commentaire. Ceci ne préjuge pas de l’existence d’un conflit armé international se déroulant en parallèle entre le gouvernement territorial et les États concernés ; pour de plus amples détails, voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 257-264.
    196 - Le conflit en Afghanistan, après 2002, est largement considéré comme étant un exemple de conflit non international armé dans lequel un certain nombre d’États participent de manière extraterritoriale.
    197 - Voir par exemple Schmitt, pp. 10-11.
    198 - Voir Allemagne, Procureur général près la Cour fédérale de justice, cas du Targeted Killing au Pakistan, décision de mettre fin aux procédures, 2013, p. 742 : « l’utilisation par les talibans afghans de la région FATA comme zone de refuge et de transit a manifestement conduit le conflit afghan à “déborder” sur cette partie du territoire national pakistanais [traduction CICR] ». Voir également p. 723 : Au moment de la frappe par les drones [4 octobre 2010], il existait au moins deux conflits armés non internationaux distincts. L’un entre le gouvernement du Pakistan et des groupes armés non étatiques opérant dans les FATAs (y compris Al-Qaïda). L’autre entre les talibans afghans, ainsi que les groupes qui leur sont affiliés, et le gouvernement d’Afghanistan, soutenu par les forces de la FIAS, un conflit qui a débordé sur le territoire du Pakistan [traduction CICR]. Pays-Bas, Comité consultatif sur les questions de droit international public, Advisory Report on Armed Drones, Advisory Report no 23, La Haye, juillet 2013, p. 3 : « L’applicabilité du DIH peut être étendue si le conflit déborde sur un autre État, dans les cas où une partie ou l’ensemble des forces armées d’une des parties belligérantes, se déplace sur le territoire d’un autre État – généralement voisin – et poursuit les hostilités depuis ce territoire [traduction CICR] ». D’autres exemples de conflits, qui ont été considérés comme débordant sur le territoire d’un autre État, sont fournis dans Milanovic, 2015, par. 52, 56 et 58 (citant les effets de contagion de la du conflit en République démocratique du Congo sur les pays voisins ; les incursions des milices de l’Ogaden venant d’Éthiopie et des milices d’Al Shabab venant de Somalie sur le territoire du Kenya ; des Kurdes en Turquie et en Iran ; ainsi que des Forces armées colombiennes et des Forces armées révolutionnaires de Colombie (FARC) en Équateur). Melzer, pp. 259-260 cite, entre autres, le Soudan qui a autorisé l’Ouganda à mener des opérations sur son territoire contre l’Armée de résistance du Seigneur ; les opérations de l’Afrique du Sud au Botswana, au Mozambique et au Zimbabwe, contre le Congrès national africain ; ainsi que le débordement du conflit au Vietnam sur le territoire du Cambodge.
    199 - Cette question peut également se poser lorsque le deuxième État ne donne pas son consentement. Dans ce cas, un conflit armé international et un conflit armé non international peuvent coexister.
    200 - Comme l’a souligné le TPIY, des actes individuels qui sont « étroitement liés » aux hostilités se déroulant dans d’autres parties du territoire d’un État peuvent être liés à ce conflit armé non international ; voir Tadić, arrêt relatif à l’exception préjudicielle d’incompétence soulevée par la défense, 1995, par. 70. Il a été suggéré que la même considération pourrait s’appliquer dans des situations qui débordent sur d’autres territoires ; voir Milanovic et Hadzi-Vidanovic, pp. 290-291.
    201 - Voir les pratiques listées à la note 198. Voir également CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 10, qui énonce : [I]l est considéré que les relations entre les parties dont le conflit a débordé restent pour le moins régies par l’article 3 commun et le DIH [droit international humanitaire] coutumier. Il est en effet considéré que le débordement d’un conflit armé non international sur un territoire voisin ne peut pas avoir comme effet de décharger les parties de leurs obligations au regard du DIH du simple fait qu’une frontière internationale aura été franchie. Le vide juridique que cela entraînerait priverait de protection les civils pouvant être touchés par les affrontements mais aussi les personnes tombant aux mains de l’ennemi.
    202 - Statut du TPIR (1994), titre et préambule. Mais voir TPIR, Musema, jugement, 2000, par. 248 : « L’expression “conflits armés” introduit un critère matériel : […] Dans ces limites, les conflits armés non internationaux sont des situations dans lesquelles des hostilités interviennent entre des forces armées ou des groupes armés organisés à l’intérieur d’un même État » (nous soulignons).
    203 - Schöberl, p. 82 ; Lubell et Derejko, p. 78.
    204 - TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’exception préjudicielle d’incompétence soulevée par la défense, 1995, par. 70 (le droit humanitaire s’applique sur l’ensemble du territoire sous le contrôle d’une des parties).
    205 - Par exemple, limiter exclusivement l’applicabilité du droit humanitaire aux personnes, lieux et objets qui ont un lien avec le conflit armé. Voir, par exemple, Milanovic et Hadzi-Vidanovic, pp. 307-308 ; Lubell et Derejko, pp. 75-76 ; CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2015, p. 19, note 13.
    206 - Pour une analyse de la question, voir par exemple les sources citées à la note 168.
    207 - Voir par. 406-410 et le commentaire de l’article 2 commun, par. 265-273.
    208 - Voir, à cet égard, CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 12, énonçant qu’: « [u]n tel scénario était difficilement imaginable quand l’article 3 commun a été rédigé, et pourtant cet article constitue, avec le DIH coutumier, le cadre juridique approprié à cette double voie, en complément de l’application du droit des conflits armés internationaux entre les deux États. »
    209 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 257-264.
    210 - Pour des analyses, voir par exemple les sources citées à la note 168.
    211 - Voir par. 460-463 de ce commentaire.
    212 - Voir par exemple États-Unis, Déclaration du Président Obama à l’Université de la défense nationale, 23 mai 2013 : « En vertu du droit interne et du droit international, les États-Unis sont en guerre contre Al Qaida, les talibans et leurs forces associées [traduction CICR] ». Voir également, par exemple, Département de la justice des États-Unis, Cabinet du conseiller juridique, Memorandum for the Attorney General Re: Applicability of Federal Criminal Laws and the Constitution to Contemplated Lethal Operations Against Shaykh Anwar al-Aulaqi,16 juillet 2010, rendu public le 23 juin 2014, p. 24 : « […] l’opération du DoD [du Département de la défense] au Yémen s’inscrirait dans le cadre du conflit armé non international contre Al Qaida [traduction CICR] ». Comparer également avec, Cour Suprême des États-Unis, Hamdan c. Rumsfeld, Secretary of Defense, jugement, 2006, pp. 66-67. Concernant la question de savoir si la Cour Suprême des États-Unis considérait que le conflit armé non international dans cette décision revêtait un caractère mondial, voir par exemple Milanovic, 2007b, pp. 378-379, avec des références supplémentaires. Mais voir Allemagne, Procureur général près la Cour fédérale de justice, cas du Targeted Killing au Pakistan, décision de mettre fin aux procédures, 2013, p. 745, qui considère qu’ « une démonstration selon laquelle un conflit armé existe ne sera recevable que si elle est établie sur le fondement d’une étendue territoriale et d’une période dans le temps [traduction CICR] ».
    213 - Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 12 et, pour le cas spécifique des forces multinationales intervenant sous les auspices d’une organisation internationale, pp. 12-13.
    214 - Voir Première Convention, article 5 ; Troisième Convention, article 5, alinéa 1 ; Quatrième Convention, article 6.
    215 - Voir Protocole additionnel I, article 3.
    216 - Voir Protocole additionnel II, article 2, par. 2 : À la fin du conflit armé, toutes les personnes qui auront été l’objet d’une privation ou d’une restriction de liberté pour des motifs en relation avec ce conflit, ainsi que celles qui seraient l’objet de telles mesures après le conflit pour les mêmes motifs, bénéficieront des dispositions des articles 5 et 6 jusqu’au terme de cette privation ou de cette restriction de liberté.
    217 - TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 70.
    218 - Voir par exemple TPIY, Haradinaj, jugement, 2008, par. 100 ; TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 619 ; Rutaganda, jugement, 1999, par. 92 ; et CPI, Lubanga, jugement, 2012, par. 533 et 548. Cela ressort également de la pratique des États ; voir par exemple Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, par. 15.3.1 ; Conseil de l’Union européenne, Mission d’enquête internationale indépendante sur le conflit en Géorgie, Rapport, vol. 2, 2009, pp. 6-7 ; Colombie, Cour constitutionnelle, cas Constitutional no C-291/07, arrêt, 2007, par. 1.2.1. Pour une analyse de la notion de « règlement pacifique », voir par exemple Jean-François Quéguiner, « Dix ans après la création du Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie : évaluation de l’apport de sa jurisprudence au droit international humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 85, no 850, juin 2003, pp. 271-311, aux pp. 282-283.
    219 - Voir TPIY, Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 293. Voir par exemple David, pp. 267-268, de manière générale pour la fin de l’application du droit humanitaire lorsqu’il n’y a pas de dispositions spécifiques. Voir également Kolb et Hyde, p. 102, à la fois pour les conflits armés internationaux et les conflits armés non internationaux, ainsi que Sivakumaran, 2012, pp. 253-254.
    220 - Voir section C.2.
    221 - Voir l’introduction dans l’article 2 commun du concept « autre conflit armé », en plus du concept traditionnel et formel de « guerre déclarée ». Pour de plus amples détails, voir le commentaire de l’article 2 commun, par. 201-202.
    222 - Voir par exemple TPIY, Boškoski et Tarčulovski, jugement, 2008, par. 293. Voir également l’application pratique, au par. 294 : « [L]e conflit armé s’est prolongé au-delà du 12 août et de l’Accord d’Ohrid signé le 13 août, jusqu’à la fin de ce mois, sinon plus. »
    223 - TPIY, Haradinaj, jugement, 2008, par. 100.
    224 - TPIY, Gotovina, 2011, par. 1694.
    225 - Pour une analyse de la question, voir Milanovic, Marko, « La fin de l’application du droit international humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, mars 2014, vol. 96, no 893, Séléction française 2014/1, pp. 137-166, aux pp. 153-157. Voir également Bartels, 2014, pp. 303 et 309, et Grignon, pp. 270-275, qui met l’accent sur la fin globale d’un conflit armé, comparable à la notion de fin générale des opérations militaires lors de conflits armés internationaux, comme étant le critère déterminant marquant la fin d’un conflit armé non international. Pour une opinion similaire dans le contexte des opérations multinationales, voir Ferraro, 2013, p. 607, et Sivakumaran, 2012, pp. 253-254. Voir également Kolb et Hyde, p. 102 et Sassòli, Bouvier et Quintin, vol. I, p. 135, paraphrasant les termes du TPIY, Haradinaj, jugement, 2008, par. 100.
    226 - Voir CICR, Rapport de la Commission d’experts chargée d’examiner la question de l’aide aux victimes des conflits internes, 25 au 30 octobre 1962, reproduit in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 3, no 23, février 1963, pp. 79-91, à la p. 83. Voir aussi Sassòli, Bouvier et Quintin, vol. I, p. 136, et David, p. 265.
    227 - Protocole additionnel II, article 2, par. 2. Les articles 5 et 6 du Protocole additionnel II prévoient des protections pour les personnes privées de leur liberté pour des raisons liées au conflit armé et lors de poursuites pénales. Pour des détails, voir les commentaires des articles 1, 5 et 6 du Protocole additionnel II. Pour les conflits armés internationaux, comparer aussi l’article 5 de la Première Convention, l’article 5, alinéa 1 de la Troisième Convention, l’article 6, alinéa 3 de la Quatrième Convention, ainsi que l’article 3, alinéa b) du Protocole additionnel I.
    228 - L’article 2, paragraphe 2 du Protocole additionnel II ne limite pas la continuité de la protection au titre de de ses articles 5 et 6 après la fin d’un conflit, aux privations ou restrictions de liberté pour des raisons liées au conflit durant le conflit, mais l’accorde aussi aux privations ou restrictions de libertés pour des raisons liées au conflit après le conflit. Les parties à un conflit armé non international au sens de l’article 3 commun qui a pris fin, peuvent aussi vouloir garantir la continuité de telles protections conformément à l’article 3 commun.
    229 - Voir notamment David, p. 268.
    230 - Voir aussi section F.1.c.
    231 - Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaires des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4442. Voir aussi Sivakumaran, 2012, pp. 242-244 ; Bugnion, 2003b, p. 167 et Christopher Greenwood, « The relationship between ius ad bellum and ius in bello », Review of International Studies, vol. 9, no 4, 1983, pp. 221-234, à la p. 221.
    232 - Pour le statut en droit coutumier de l’article 3 commun, voir notamment, CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 218-219 ; TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 98 ; Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 228 et TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 608-609.
    233 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 85-86, avec une réponse du CICR ; voir plus loin pp. 88-89 ainsi que pp. 94-95.
    234 - Pour une vue d’ensemble, voir Sivakumaran, 2012, pp. 238-242, et 2015, pp. 415-431 ; Kleffner, 2011 ; Moir, pp. 52-58 ; Murray, pp. 101-131 et Dinstein, 2014, pp. 63-73.
    235 - Voir par exemple Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, pp. 54-55 ; Commentaire de la Convention II, Genève, CICR, 1959, p. 34 ; Commentaire de la Convention III, Genève, CICR, 1958, pp. 37-38 ; Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, p. 37 ; Elder, p. 55 ; Schindler, p. 151 et Sivakumaran, 2015, pp. 422-423.
    236 - Ceci est souvent désigné sous le nom de doctrine de la compétence législative ou encore répartition des compétences. Voir notamment Pictet (dir.), Commentaire de la Convention II, Genève, CICR, 1959, p. 34 ; Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaires des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4444 ; Sivakumaran, 2015, pp. 418-419 ; Dinstein, p. 70 et Elder, p. 55. Voir aussi Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 89 (déclaration de la Grèce).
    237 - Voir Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), articles 34-36.
    238 - Voir Cassese, 1981, pp. 423-429 et Sivakumaran, 2015, pp. 419-420.
    239 - Voir Sivakumaran, 2015, pp. 417-418 ; Antonio Cassese, « La guerre civile et le droit international », Revue générale de droit international public, vol. 90, 1986, pp. 553-578, à la p. 567 ; Dinstein, p. 66 ; et Schindler, p. 151.
    240 - Voir Bugnion, 2003a, p. 384, qui fait valoir également que la nature contraignante de l’article 3 commun « découle en outre de la coutume internationale, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience publique ». Sur ce point, voir aussi Sivakumaran, 2015, p. 424.
    241 - Voir Sivakumaran, 2015, pp. 420-422 et Dinstein, pp. 70-71.
    242 - Voir par. 411-413, ainsi que le commentaire de l’article 2 commun, par. 245-252.
    243 - Pour plus de détails, voir par. 411-413 de ce commentaire.
    244 - Il est aussi possible que, dans certaines circonstances, tant l’organisation internationale que les États fournisseurs de contingents soient considérés comme parties au conflit armé. Pour plus de détails sur cette question, voir par. 411-413 ; le commentaire de l’article 2 commun, par. 245-252 et Ferraro, 2013, pp. 95-102.
    245 - Voir notamment l’Accord sur le Statut des forces entre les Nations Unies et la République du Sud Soudan concernant la mission des Nations Unies au Soudan du Sud (MINUSS), Djouba, 8 août 2011, par. 6, al. a) et b). Bien que de telles dispositions ne figurent pas dans le « Modèle d’accord sur le statut des forces pour les opérations de maintien de la paix » préparé par le Secrétaire général des Nations Unies à la demande de l’Assemblée générale (UN Doc. A/45/594, 9 octobre 1990), elles ont été introduites dans les accords sur le statut des forces (SOFAs) depuis que les Nations Unies ont conclu un tel accord avec le Rwanda au sujet de la Mission des Nations Unies pour l’assistance au Rwanda (MINUAR) le 5 novembre 1993, Collection de traités des Nations Unies, vol. 1748, 1993, pp. 3-28.
    246 - Voir notamment la Circulaire du Secrétaire général des Nations Unies de 1999, laquelle ne fait pas de distinction entre les conflits armés internationaux et les conflits armés non internationaux.
    247 - Voir CIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif, 1949, p. 179 ; Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Égypte, avis consultatif, 1980, par. 37 et Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé (OMS), avis consultatif, 1996, par. 25.
    248 - Dans son avis relatif à la Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé (OMS), avis consultatif, 1996, par. 25, la CIJ déclare : [L]es organisations internationales … ne jouissent pas, à l’instar des États, de compétences générales. Les organisations internationales sont régies par le « principe de spécialité », c’est-à-dire dotées par les États qui les créent de compétences d’attribution … Les compétences conférées aux organisations internationales font normalement l’objet d’une formulation expresse dans leur acte constitutif. Pour une analyse des implications de ce principe pour l’applicabilité du droit humanitaire aux organisations internationales, voir Kolb, Porretto et Vité, pp. 121-143 ; Naert, pp. 533-534 ; Shraga, 1998, p. 77 et Engdahl, p. 519.
    249 - Voir la section 2 de la Circulaire du Secrétaire général des Nations Unies de 1999, qui indique que « les présentes dispositions ne … remplacent [pas] les lois nationales auxquelles le personnel militaire reste soumis pendant toute la durée de l’opération ». Voir aussi notamment Pays-Bas, Military Manual, 2005, par. 1231 (« Normalement, les différents pays participant à de telles opérations sous le drapeau des Nations Unies sont liés par le droit coutumier, les traités et les conventions qu’ils ont signés et ratifiés [traduction CICR] ») et Allemagne, Military Manual, 2013, par. 1405 (« Le fait qu’un mandat des Nations Unies ait été émis ou non n’affecte pas la question de l’applicabilité du DCA [droit des conflits armés]. Les normes du droit humanitaire international sont directement applicables si elles s’appliquent aux pays fournisseurs en question et s’il y a un conflit armé dans le pays de déploiement [traduction CICR] »).
    250 - Pour plus de détails, voir la section B.
    251 - Pour des détails, voir la section K.
    252 - En particulier, par le Protocole additionnel II, en fonction des ratifications et à condition que le conflit armé non international remplisse les critères requis pour l’applicabilité de ce protocole. Pour des détails, voir le commentaire du Protocole additionnel II. Voir aussi les exemples d’autres traités mentionnés à la note 5 de ce commentaire.
    253 - Pour une vue d’ensemble de la pratique et une discussion sur cette question, voir notamment Sivakumaran, 2012, pp. 95-99 ; Jean-Marie Henckaerts et Cornelius Wiesener, « Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law? », in Robert Kolb et Gloria Gaggioli (dir.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, pp. 146-169 ; Andrew Clapham, « Focusing on Armed Non-State Actors », in Andrew Clapham et Paola Gaeta (dir.), The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict, Oxford University Press, 2014, pp. 766-810, aux pp. 786-802 et Konstantinos Mastorodimos, Armed Non-State Actors in International Humanitarian and Human Rights Law: Foundation and Framework of Obligations, and Rules on Accountability, Ashgate, Farnham, 2016.
    254 - Pour les personnes protégées par la lettre 2 relative aux blessés et malades, voir la section I.4.
    255 - L’applicabilité de ces règles aux conflits armés non internationaux résulte du droit international coutumier ; voir l’Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier, (2005), en particulier les règles 46, 64-65, 70, 72-74, 77-80 et 85-86.
    256 - Voir aussi les Éléments des crimes de la CPI (2002), les éléments communs à tous les crimes prévus à l’article 8, par. 2, al. c) du Statut de la CPI de 1998 (décrivant les personnes protégées par l’article 3 commun des Conventions de Genève comme : « Ladite ou lesdites personnes étaient hors de combat ou des personnes civiles ou des membres du personnel sanitaire ou religieux ne prenant pas activement part aux hostilités. »)
    257 - Pour des développements sur les personnes hors de combat, voir la section E.3.b. Le fait que les dispositions relatives aux personnes hors de combat s’appliquent aux « personnes qui ne participent directement aux hostilités » découle du lien entre « les personnes qui ont été mises hors de combat » et « les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités ». À cet égard, la version française est plus claire que la version anglaise dans la mesure où elle répète le mot « personnes » (« Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris … les personnes qui ont été mises hors de combat …»). Voir aussi Kleffner, 2015, pp. 442-443.
    258 - Sur le désengagement des groupes armés non étatiques, voir CICR, Guide interprétatif, pp. 70-71.
    259 - Voir aussi Éléments des crimes de la CPI (2002), les éléments communs à tous les crimes selon l’article 8, par. 2, al. c) du Statut de la CPI de 1998 (décrivant les personnes protégées par l’article 3 commun des Conventions de Genève comme : « Ladite ou lesdites personnes étaient hors de combat ou des personnes civiles ou des membres du personnel sanitaire ou religieux ne prenant pas activement part aux hostilités. »)
    260 - Mais voir l’article 15 de la Quatrième Convention qui donne la possibilité aux parties à un conflit armé international d’établir des zones neutres pour abriter, inter alia, « les personnes civiles qui ne participent pas aux hostilités et qui ne se livrent à aucun travail de caractère militaire pendant leur séjour dans ces zones ».
    261 - Voir le Protocole additionnel I, article 51, pararaphe 3 et le Protocole additionnel II, article 13, paragraphe 3. Voir aussi l’Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier, (2005), règle 6.
    262 - Voir par exemple TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 629 et CICR, Guide interprétatif, p. 45. La version authentique correspondante en anglais de l’article 3 commun fait plutôt référence aux « [p]ersons taking no active part in the hostilities (nous soulignons) ».
    263 - Aux fins du principe de distinction dans la conduite des hostilités, le CICR a fourni des recommandations sur l’interprétation de la notion de participation directe aux hostilités ; voir CICR, Guide interprétatif. Pour une analyse de cette publication, voir par exemple Michael N. Schmitt, « The Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities: A Critical Analysis », Harvard National Security Journal, vol. 1, 2010, pp. 5-44 ; Report of the Special Rapporteur on Extra-Judicial, Summary or Arbitrary Executions, Philip Alston, Addendum: Study on targeted killings, UN Doc. A/HRC/14/24/Add.6, 28 mai 2010, pp. 19-21 ; et « Forum: The ICRC Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law », New York University Journal of International Law and Politics, vol. 42, n° 3, 2010, pp. 637-916. Pour plus de détails, voir les commentaires de l’article 51 du Protocole additionnel I et l’article 13 du Protocole additionnel II.
    264 - Ce n’est qu’en 1977 qu’une définition des forces armées fut introduite dans le droit humanitaire conventionnel relatif aux conflits armés internationaux ; voir le Protocole additionnel I, article 43.
    265 - Voir aussi CICR, Guide interprétatif, p. 30.
    266 - Voir également la version authentique en anglais de l’article 3 commun qui fait référence aux « members of armed forces » et non aux « members of the armed forces (nous soulignons) ».
    267 - Voir aussi Sassòli, 2006, p. 977.
    268 - Cela peut inclure des entités qui ne tombent pas sous la définition de forces armées au sens du droit interne, mais qui y sont formellement incorporées ou qui de fait, remplissent les fonctions des forces armées régulières, à l’instar de la garde nationale, les douanes, la police ou autres forces similaires. Voir, par exemple Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4462 ; CICR, Guide interprétatif, pp. 30-31 ; et Sivakumaran, 2012, p. 180.
    269 - Voir par. 522 de ce commentaire.
    270 - Même si, de manière occasionnelle, elles peuvent inclure des forces armées dissidentes d’un État ; voir Protocole additionnel II, article 1, par. 1.
    271 - Voir la section C.2.b.
    272 - Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 49 ; CICR, Guide interprétatif, pp. 27-36 ; et le commentaire des articles 1, paragraphe 1, et 13 du Protocole Additionnel II.
    273 - Lors de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, la formulation finalement adoptée « qui ont déposé les armes » fut préférée à la formulation « qui se sont rendus » ; voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 81, 86 et 95.
    274 - L’expression « les membres de forces armées qui ont déposé les armes », contenue dans la version française de l’article 3 commun peut être comprise comme soit se référant aux membres individuels des forces armées déposant leurs armes, soit comme exigeant que les forces armées dans l’ensemble aient déposé les armes afin que leurs membres puissent bénéficier des protections de l’article 3 commun. Cependant, les discussions à la Conférence diplomatique de 1949 indiquent clairement que c’est la première interprétation qui fut retenue. L’adoption de la version anglaise, dans sa forme actuelle « who have laid down their arms » où la préposition « who » (« qui »), fait uniquement référence à des personnes, fut débattue. Une proposition visant à remplacer « who » par « which » « pour indiquer que les forces armées dans leur ensemble doivent déposer leurs armes, fut rejetée. Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 95.
    275 - Protocole additionnel I, article 41.
    276 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 47.
    277 - Les personnes qui ont été démobilisées ou qui se sont désengagées peuvent être considérées comme ayant « déposé les armes », mais lorsque cela se produit avant qu’elles ne tombent aux mains de l’ennemi, elles sont protégées par l’article 3 commun lorsqu’elles tombent aux mains de l’ennemi, car à ce moment elles ne « participent pas directement aux hostilités » ; voir aussi le par. 521.
    278 - Lors de la Conférence diplomatique, le terme « détention », figurant à l’article 3 commun fut préféré au terme « captivité ». Une délégation exprima le point de vue selon lequel, la captivité « implique la qualité de prisonnier de guerre et est incompatible avec l’idée de la guerre civile » et suggéra donc l’utilisation du terme « détention », alors qu’une autre délégation ne vit « pas d’inconvénients à l’emploi du mot "captivité" qui signifie "arrestation" soit par la police, soit par les troupes adverses ». Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 89 et 95. Sur la détention en dehors d’une procédure pénale, voir la section H.
    279 - Ce fut aussi l’interprétation des rédacteurs des Éléments des crimes de la CPI (2002) ; Voir Dörmann, p. 389.
    280 - Voir par exemple Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 404-408 (déclarations des États-Unis, du Canada, du Mexique, de la France et de la Suisse sur la signification de l’expression « en leur pouvoir » figurant à l’article 32 de la Quatrième Convention, une disposition qui est explicitement comparée à l’article 3 dans ces discussions). Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, p. 215 ; et Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 11.137 (Argentine), Rapport, 1997, par. 176 (les civils « sont couverts par les garanties de l’article 3 commun lorsqu’ils sont capturés ou au pouvoir de la partie adverse [traduction CICR] »).
    281 - Voir Meron, 1991, p. 84 ; Pejic, 2011, pp. 203, 205-206 et 219 (l’article 3 commun protège les personnes « au pouvoir » ou « capturées » [traduction CICR] ; traite de la « protection des personnes aux mains de l’ennemi » [traduction CICR]) ; Melzer, 2008, p. 216 (à propos de l’interdiction du meurtre) ; Yutaka Arai-Takahashi, The Law of Occupation: Continuity and Change of International Humanitarian Law, and its Interaction with International Human Rights Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2009, p. 299 (l’article 3 commun s’applique aux personnes « capturées lors d’un conflit armé [traduction CICR] » ; le meurtre peut seulement être commis dans le contexte du maintien de l’ordre public et non dans le cadre des hostilités) ; Knuckey, p. 456 (quant à l’interdiction du meurtre) ; et Dinstein, p. 134.
    282 - TPIY, Strugar, jugement, 2005, analysant une attaque à l’artillerie contre la vieille ville de Dubrovnik habitée par des personnes ne prenant pas directement part aux hostilités. La Cour a estimé que les chefs d’accusations de crimes de guerre pour meurtre et traitement cruel, ainsi que les attaques à contre des civils, étaient fondées ; voir par. 234-240, 260-261 et 277-283, avec des références à la jurisprudence antérieure. Pour plus de comparaisons, voir CPI, Katanga, jugement, 2014, par. 856-879. Voir aussi Commission interaméricaine des droits de l’homme, Third Report on the Human Rights Situation in Colombia, 26 février 1999, par. 41 ; Conseil des droits de l’Homme, Rapport de la Commission internationale chargée d’enquêter sur toutes les violations présumées du droit international des droits de l’homme commises en Jamahiriya arabe libyenne, 2012, Doc ONU. A/HRC/17/44, 12 janvier 2012, par. 146 ; et ONU, Report of the Secretary-General’s Panel of Experts on Accountability in Sri Lanka, 31 mars 2011, par. 193, 206 et 242.
    283 - Voir notamment Bond, p. 348 ; William H. Boothby, The Law of Targeting, Oxford University Press, 2012, p. 433 ; Cassese, p. 107 ; et Rogers, p. 301. Pour une position intermédiaire, voir Bothe, Partsch et Solf, p. 667, note 1.
    284 - C’est également cette interprétation qui a prévalu en 1977 lors de l’élaboration du projet d’article qui est devenu l’article 13 du Protocole additionnel II, qui interdit les attaques contre la population civile et des civils ne prenant pas directement part aux hostilités ; voir Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. XV, p. 380 : « la seule règle générale de droit international dans le cas des conflits armés non internationaux est l’article 3 commun aux quatre Convention de Genève de 1949, qui ne contient aucune disposition relative à l’objet de l’article 26 du Protocole II ». Voir aussi Sandoz, Swinarski et Zimmermann, (dir.) Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4365 et 4776 ; Draper, 1965, pp. 84-85 (Les Conventions de Genève « ont adopté une solution évitant toutes tentatives directes de légiférer sur la conduite des hostilités… les interdictions se rapportent au traitement en dehors des combats [traduction CICR] » ; CICR, Guide interprétatif, p. 30 ; Pejic, 2011, p. 219 ; Gasser, p. 478 ; Meron, 1991, p. 84 ; Watkin, p. 271, note 31 ; Zegveld, pp. 82-84 ; et Abresch, p. 748, note 22.
    285 - Pour des détails, voir la section B.
    286 - Voir, en particulier, Protocole additionnel II, articles 13-17, Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règles 1, 2, 5-21, 42- 48, 53 et 54.
    287 - Voir Troisième Convention, article 4 et Quatrième Convention, article 4.
    288 - Voir le commentaire de l’article 12, par. 1337, 1368 et 1370.
    289 - Sur l’interdiction de toute distinction de caractère défavorable, voir la section F.2.
    290 - Pour des détails, voir le commentaire sur l’article 4 de Quatrième Convention.
    291 - Pour une analyse de la nationalité en tant que critère prohibé de distinction de caractère défavorable selon l’article 3, voir la section F.2.b.
    292 - Pour une analyse détaillée, voir Kleffner, 2013c, et Sivakumaran, 2012, pp. 246-249.
    293 - Voir CPI, Ntaganda, décision relative à la confirmation des charges, 2014, par. 76-82, confirmant les charges de viol et d’esclavage sexuel d’enfants soldats en tant que crimes de guerre présumés avoir été commis contre ces derniers par la partie au conflit à laquelle ils appartenaient ; voir aussi Katanga, décision relative à la confirmation des charges, 2008, par. 248, notant que l’utilisation d’enfant soldats dans les hostilités « peut être commis par un auteur contre des personnes appartenant à son propre camp dans le conflit. ». Mais voir TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 1451-1457, soutenant que « le droit des conflits armés ne protège pas les membres des groupes armés des actes de violence commis à l’encontre de leurs propres forces [traduction CICR] ».
    294 - Voir CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 218-219.
    295 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1956, p. 219.
    296 - Voir les Règlements de La Haye de 1899 et 1907, article 4 ; Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 1 ; et Convention de Genève. Aujourd’hui, voir en particulier Première Convention, article 12 ; Deuxième Convention, article 12 ; Troisième Convention, article 13 ; Quatrième Convention, article 27 ; et Protocole additionnel I, articles 10 et 75.
    297 - Les règles formelles à cet effet datent du Code Lieber qui fut promulgué dans le contexte d’un conflit armé non international, à savoir la Guerre civile aux États-Unis ; voir Code Lieber (1863), articles 4 et 76. Voir également la Déclaration de Bruxelles (1874), article 23. L’article 73 du Code Lieber est une illustration frappante de l’importance attribuée au traitement humain : « Tout officier capturé doit remettre son épée au capteur. Celle-ci peut être rendue au prisonnier, par le commandement, dans des cas déterminés, en signe d’admiration pour sa grande bravoure ou d’approbation du traitement humain fait par lui aux prisonniers avant sa capture (nous soulignons) ». Voir l’article 4 du Protocole additionnel II, première disposition du Titre II du Protocole, intitulé « Traitement humain ». En vertu de l’article 5, par. 1 et 3 du Protocole additionnel II, l’impératif de traitement humain s’applique également aux personnes « privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu’elles soient internées ou détenues » et aux personnes « dont la liberté est limitée de quelque façon que ce soit, pour des motifs en relation avec le conflit armé ».
    298 - Pour de plus amples informations au sujet des impacts différés des conflits armés, voir par exemple Lindsey, 2001, ou Lindsey, Coomaraswamy et Gardam, 2005, ou comme source d’information parallèle, Conseil de sécurité des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général sur les femmes, la paix et la sécurité, UN Doc. S/2002/1154, 16 octobre 2002. Les femmes et les hommes ont besoin d’être activement impliqués dans la planification et la mise en œuvre des activités menées à leur profit. Il est donc important d’inclure les perspectives des hommes et des femmes, d’origines et d’âges différents, dans l’identification et l’évaluation de ces questions. Pour plus d’information, voir par exemple Cecilia Tengroth et Kristina Lindvall, IHL and gender - Swedish experiences, Croix-Rouge suédoise et Ministère suédois des affaires étrangères, Stockholm, 2015, Recommandations, et Chapitre 6, Checklist – a gender perspective in the application of IHL.
    299 - Voir par exemple TPIY, Aleksovski, jugement, 1999, par. 49 ; voir également Elder, p. 61, et Sivakumaran, 2012, pp. 257-258.
    300 - Cette approche a été reprise dans le Protocole II, article 4, par. 1 et 2. Voir également Sivakumaran, 2012, pp. 257-258.
    301 - Le petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 1256.
    302 - Voir par exemple Colombie, Cour constitutionnelle, Affaire constitutionnelle n° C-291/07, arrêt, 2007, section III-D-5 : « La garantie générale de traitement humain consacre le principe général inhérent aux Conventions de Genève, en ce sens que l’objet même est la tâche humanitaire de protéger l’individu en tant que personne, en sauvegardant les droits qui en découlent [traduction CICR] ». Voir également États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.1-11.2 : «Traitement humain […] Toutes les personnes détenues seront : respectées en tant qu’êtres humains [traduction CICR] ».
    303 - Voir TPIY, Aleksovski, jugement, 1999, par. 49.
    304 - Voir par exemple Australie, Manual of the Law of Armed Conflict, 2006, par. 9.48-9.49 ; Canada, Code de conduite du personnel des FC, 2007, pp. 2-9, par. 5 ; Djibouti, Manuel sur le droit international humanitaire et les droits de l’homme applicables au travail du policier, 2004, p. 23 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, p. 49 ; et Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1603.
    305 - Voir par exemple Australie, Manual of the Law of Armed Conflict, 2006, par. 9.58 ; Tchad, Le droit international humanitaire adapté au contexte des opérations de maintien de l’ordre, 1996, p. 28 (version datant d’avant la ratification par le Tchad du Protocole additionnel II) ; Népal, Army Handbook, 2011, p. 6 ; Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1222 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, p. 158 ; Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, pp. 2-5 ; et États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2.
    306 - Voir par exemple Tchad, Le droit international humanitaire adapté au contexte des opérations de maintien de l’ordre, 1996, p. 28 ; Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1221 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, p. 158 ; Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, pp. 2-4 ; et États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2.
    307 - Voir par exemple Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, pp. 2-5 ; et États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2.
    308 - Voir par exemple Tchad, Le droit international humanitaire adapté au contexte des opérations de maintien de l’ordre, 1996, p. 28 ; Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1228 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, p. 158 ; et Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, p. 2-4.
    309 - Voir par exemple Canada, Traitement des prisonniers de guerre et des détenus, interrogations et interpellations au cours des opérations internationales : manuel de doctrine interarmées, 2004, p. 1B-4 ; Tchad, Le droit international humanitaire adapté au contexte des opérations de maintien de l’ordre, 1996, p. 28 ; Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1228 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, pp. 159-160 ; Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, pp. 2-5 ; et États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2.
    310 - Voir par exemple Tchad, Le droit international humanitaire adapté au contexte des opérations de maintien de l’ordre, 1996, p. 28 ; Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1228 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, p. 158.
    311 - Voir par exemple Tchad, Le droit international humanitaire adapté au contexte des opérations de maintien de l’ordre, 1996, p. 28 ; Népal, Army Handbook, 2011, p. 3 ; Sri Lanka, Military Manual, 2003, par. 1228 ; Turquie, LOAC Manual, 2001, pp. 159-160 ; Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, pp. 2-5 ; et États-Unis, DoD Detainee Program, Département de la défense (DoD), Directive n° 2310.01E, 19 août 2014, section 3(b)(1) « Policy ». Voir également Processus de Copenhague : Principes et directives, 2012, par. 2, 9 et 10.
    312 - En ce qui concerne le traitement, le respect et la protection de catégories spécifiques de personnes « en toutes circonstances », voir par exemple Première Convention articles 12 et 24 ; Deuxième Convention, article 12 ; Troisième Convention, article 14 ; Quatrième Convention, article 27 ; Protocole additionnel I, articles 10, par. 2 et 75, par. 1 ; Protocole additionnel II, articles 4, par. 1 et 7, par. 2. On retrouve également cette formulation à l’article 1 des Conventions de Genève et à l’article 1, par. 1 du Protocole additionnel I, qui oblige les Hautes Parties contractantes à respecter et à faire respecter les Conventions ou le Protocole « en toutes circonstances ». Au regard de la conduite des hostilités, une obligation de respecter les règles assurant la protection des civils contre les dangers découlant des opérations militaires « en toutes circonstances » figure à l’article 51, par. 1 du Protocole additionnel I et à l’article 13 du Protocole additionnel II.
    313 - Voir par exemple États-Unis, Manual on Detainee Operations, 2014, pour ce qui est des personnes détenues, p. I-1 : « Le traitement inhumain des détenus est interdit par le Code de justice militaire américain, le droit interne, le droit international et par le Département de la défense. En conséquence, il n’y a aucune exception ni dérogation à cette exigence de traitement humain [traduction CICR] (nous soulignons) ». Voir également États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.1-11.2.
    314 - Voir par exemple Côte d’Ivoire, Manuel d’instruction, 2007, Livre IV, p. 14 ; Royaume-Uni, Joint Doctrine Captured Persons, 2015, pp. 2-5 et 2-8 ; et États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.1. Voir également Elder, p. 60.
    315 - Voir par exemple TPIY, Aleksovski, jugement, 1999, par. 168, 173 et 182, et dans le contexte des conflits armés internationaux, Commission des réclamations Érythrée-Éthiopie, Prisonniers de guerre – Réclamation de l’Érythrée, Sentence partielle, 2003, par. 58, 65, 68 et 138.
    316 - Voir Kleffner, 2013a, pp. 326-327, commentant l’expression « en toutes circonstances » figurant à l’article 12 de la Première Convention.
    317 - Selon les mots du Tribunal militaire international de Nuremberg, dans l’Affaire du procès des otages, arrêt, 1948, pp. 66-67, « la nécessité militaire ou l’opportunité ne justifient pas une violation de règles positives [traduction CICR] ». Voir également Kalshoven et Zegveld, pp. 32-33 et 84 ; O’Connell, pp. 36-38 ; et Rogers, pp. 7-10.
    318 - Voir Condorelli et Boisson de Chazournes, p. 19 ; Moir, p. 60 ; et Sandoz, Swinarski, et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 49-51, qui commentent l’expression « en toutes circonstances » figurant à l’article 1 du Protocole additionnel I. Voir également TPIY, Kupreškić, jugement, 2000, par. 517 : [L]’argument du tu quoque est fondamentalement vicié. Il présuppose que le droit humanitaire se fonde sur un échange bilatéral strict de droits et d’obligations. Au contraire, la grande majorité de ce corpus de règles énonce des obligations absolues, à savoir des obligations inconditionnelles ou, autrement dit, qui ne se fondent pas sur la réciprocité. Voir également à cet égard l’article 60, par. 5 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, qui empêche les États de suspendre ou de mettre fin, pour cause de violations substantielles, à toute disposition de traités « relatives à la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire, notamment aux dispositions excluant toute forme de représailles à l’égard des personnes protégées par lesdits traités. »
    319 - Voir par exemple le projet d’article 2, al. 4 du projet de convention relative au traitement des prisonniers de guerre, adopté lors de la 17e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Stockholm en 1948 et utilisé comme base des négociations lors de la Conférence diplomatique de 1949 : Dans tous les cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international (…) qui surgiraient sur le territoire d’une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, chacun des adversaires sera tenu d’appliquer les dispositions de la présente Convention. L’application, dans ces circonstances, de la Convention ne dépendra en aucune manière du statut juridique des Parties au conflit et n’aura pas d’effet sur ce statut. Projets de Conventions adoptés à la Conférence de Stockholm de 1948, pp. 53-54. Pour plus de détails, voir la section B.
    320 - Voir Bugnion 2003b, p. 173, qui fait référence à l’expression « en toutes circonstances » figurant à l’article 1 commun.
    321 - Pour plus de détails, voir Bugnion 2003b, pp. 169-170. Pour un aperçu du débat sur la question de savoir si l’article 51 de la Charte des Nations Unies de 1945 consacre également le droit des États de recourir à la force, en cas de légitime défense, contre des acteurs non étatiques opérant depuis le territoire d’un autre État, voir Tams.
    322 - Pour plus de détails, voir Bugnion 2003b, pp. 186 et 197, et Sassòli, Bouvier et Quintin, pp. 114-121.
    323 - CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 218-219.
    324 - Concernant l’impératif de traitement humain des blessés, malades et naufragés, voir art. 12, al. 2 des Première et Deuxième Conventions ; pour les prisonniers de guerre, voir article 13, al. 1 de la Troisième Convention ; pour les personnes civiles protégées, voir article 27, al. 1 de la Quatrième Convention ; et pour les personnes qui sont au pouvoir d’une partie au conflit et qui ne bénéficient pas d’un traitement plus favorable en vertu des Conventions de Genève ou du Protocole additionnel I, voir article 75, par. 1 du Protocole additionnel I.
    325 - L’article 2, par. 1 du Protocole additionnel II étend en fait l’interdiction d’une distinction de caractère défavorable à l’application du Protocole dans son ensemble. S’agissant du traitement humain « sans aucune distinction de caractère défavorable » des personnes qui ne participent pas directement ou ne participent plus aux hostilités, voir article 4, par. 1 du Protocole additionnel II. Pour plus de détails, voir les commentaires des articles 2 et 4 du Protocole additionnel II.
    326 - Voir Convention de Genève (1864), article 6 ; Convention de Genève (1906), article 1 ; Convention de La Haye (X) (1907) article 11 ; et Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 1. Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 12, section F. 1. c.
    327 - Pour les conflits armés internationaux, l’interdiction de distinction de caractère défavorable est établie pour les blessés, malades et naufragés à l’article 12 de la Première Convention et de la Deuxième Convention et à l’article 9 du Protocole additionnel I ; pour les prisonniers de guerre, à l’article 16 de la Troisième Convention ; pour l’ensemble des populations des pays en conflit, à l’article 13 de la Quatrième Convention ; pour les personnes protégées, à l’article 27 de la Quatrième Convention ; et pour les personnes qui sont au pouvoir d’une partie au conflit et qui ne bénéficient pas d’un traitement plus favorable en vertu des Conventions de Genève ou du Protocole additionnel I, à l’article 75 du Protocole.
    328 - Protocole additionnel II, article 2, par. 1. Ces critères sont très similaires à ceux prévus à l’article 2, par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 : « de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ». Pour une explication de ces critères, voir par exemple Nowak, pp. 47-57. Concernant les motifs de distinction de caractère défavorable interdits énumérés pour les conflits armés internationaux, voir Première et Deuxième Conventions, article 12 ; Troisième Convention, article 16 ; Quatrième Convention article 27, al. 3 ; et Protocole additionnel, articles 9, par. 1 et 75, par. 1.
    329 - Pour ce qui est des conflits armés internationaux, voir Première et Deuxième Conventions, article 12, et Troisième Convention, article 16.
    330 - L’article 2, par. 1 du Protocole additionnel II, tout comme les articles 9, par. 1 et 75, par. 1 du Protocole additionnel I et l’article 2, par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, font référence à « l’origine nationale », introduisant ainsi un concept relié à la nationalité, qui n’est pourtant pas la nationalité en tant que telle ; voir par exemple Sivakumaran, 2012, p. 259. Cependant, au regard du Pacte international, l’origine nationale a été interprétée comme se superposant aux critères de race, de couleur et d’origine ethnique, plutôt que comme se référant à la nationalité en tant que telle, celle-ci étant couverte par « d’autres statuts » ; pour un résumé de cette discussion, voir par exemple Nowak, pp. 54-55, avec d’autres références.
    331 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 89.
    332 - Des considérations similaires s’appliquent aux « opinions politiques ou toute autre opinion », explicitement énumérées à l’article 2, par. 1 du Protocole additionnel II en tant que motif prohibé de distinction à caractère défavorable et sous-entendu dans l’interdiction, à l’article 3 commun, de distinction à caractère défavorable fondée sur « tout autre critère analogue ». Les « opinions politiques ou toute autre opinion » d’une personne protégée en vertu de l’article 3 commun, menant par exemple cette personne à participer activement à un conflit armé non international, ou à prêter allégeance à l’une des parties au conflit, pourrait avoir des conséquences conformément au droit interne. Cela n’a toutefois aucun intérêt eu égard à l’obligation absolue des parties au conflit de traiter cette personne avec humanité conformément à l’article 3 commun. Contrairement à la nationalité, la question des opinions politiques ou de toute autre opinion ne fut pas spécifiquement abordée lors de la Conférence diplomatique de 1949.
    333 - En ce qu’il ne mentionne pas la nationalité comme un critère interdit, l’article 3 commun est analogue à l’article 27, al. 3 de la Quatrième Convention qui interdit toute distinction de caractère défavorable à l’encontre des personnes protégées. Considérant que l’applicabilité de certaines dispositions de la Quatrième Convention dépend en fait de la nationalité d’une personne, la Conférence diplomatique de 1949 a omis d’inclure la nationalité dans la liste de critères de l’article 27, al. 3 : « le terme ‘nationalité’ n’a pas été incorporé à l’article 25 [finalement adopté comme l’article 27] pour la raison que les mesures d’internement ou restrictives de liberté sont prises envers les personnes de nationalité ennemie précisément en raison de leur nationalité » ; voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, p. 625. Quoi qu’il en soit, comme dans le cas de l’article 3 commun, l’obligation absolue de traitement humain figurant à l’article 27, al. 1 de la Quatrième Convention existe indépendamment de ces considérations. Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 27 de la Quatrième Convention.
    334 - Un exemple de ce dernier cas serait la distribution de rations alimentaires normalisées aux personnes privées de liberté qui, tout en ayant, généralement, une valeur nutritive appropriée, pourraient s’avérer insuffisantes ou intolérables d’un point de vue culturel pour certains.
    335 - Au regard du droit international des droits de l’homme, on se réfère couramment au concept d’égalité réelle plutôt que formelle. Dans Thlimmenos c. Grèce, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé, au sujet de l’article 14 de la Convention européenne de 1950 sur les droits de l’homme, que « [l]e droit de jouir des droits garantis par la Convention sans être soumis à discrimination est également transgressé lorsque, sans justification objective et raisonnable, les Etats n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes » (arrêt, 2000, par. 44).
    336 - Voir par exemple Pejic, 2001, p. 186.
    337 - Voir, pour ce qui est des conflits armés non internationaux, article 4, par. 3, Protocole additionnel II : « Les enfants recevront les soins et l’aide dont ils ont besoin ». S’agissant des conflits armés internationaux, voir par exemple, Première et Deuxième Conventions, article 12, al. 3 et 4 ; Troisième Convention, article 16 ; Quatrième Convention, article 27, al. 2 et 3 ; et Protocole additionnel I, articles 76 et 77-78. Voir aussi les dispositions réglementant le prononcé et l’exécution de la peine de mort sur des personnes âgées de moins de 18 ans, les femmes enceintes et les mères d’enfants en bas âge/jeunes enfants : Protocole additionnel II, article 6, par. 4 ; Quatrième Convention, article 68, par. 4 ; et Protocole additionnel I, articles 77, par. 5 et 76, par. 3. Voir aussi Rona et McGuire, p. 195.
    338 - Pour plus de détails, voir section G.
    339 - En autorisant et, en fait, en exigeant une distinction qui ne soit pas défavorable, mais favorable aux personnes concernées, afin qu’elles puissent bénéficier pleinement d’un traitement humain, le droit humanitaire ne diffère pas du droit international des droits de l’homme dans son approche à propos du principe de non discrimination ; voir par exemple Comité des droits de l’homme, Observation générale n°18 : Non-discrimination, 10 novembre 1989, par. 7-8 et 13.
    340 - Pour plus de détails, voir les sections C.3 et C.4.
    341 - Pour plus de détails, voir la section E.
    342 - Pour plus de détails, voir la section E.
    343 - Comme formulé succinctement dans le préambule de la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, bien que dans le cas de conflits armés internationaux, « le seul but légitime que les Etats doivent se proposer, durant la guerre, est l’affaiblissement des forces militaires de l’ennemi ; … à cet effet, il suffit de mettre hors de combat le plus grand nombre d’hommes possible ».
    344 - Voir par exemple Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 6 ; Convention européenne des droits de l’homme (1969), article 2 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 4 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 4.
    345 - Certains instruments relatifs aux droits de l’homme protègent explicitement le droit à l’intégrité de la personne, tandis que d’autres instruments ne l’abordent que sous l’angle d’interdictions, plus spécifiques, de torture ou de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Voir Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 7 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 3 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 5 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 4.
    346 - Voir par exemple Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 4 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 15 ; et Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 27. Il est cependant important de souligner que, conformément à l’article 15, par. 2 de la Convention européenne, des dérogations au droit à la vie ne sont pas interdites « pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre » ; voir aussi, dans ce contexte, l’article 2, par. 2, alinéa c), de la Convention européenne. La Charte africaine des droits l’homme et des peuples de 1981 ne contient aucune clause de dérogation.
    347 - Voir Nowak, p. 121, avec d’autres références, qui souligne que dans le contexte du droit international des droits de l’homme : « Le droit à la vie a bien été caractérisé en tant que droit suprême de l’homme, … car, sans garantie effective de ce droit, tous les autres droits de l’être humain seraient dépourvus de sens [traduction CICR] ».
    348 - Voir Sandoz, Swinarski et Zimmermann, par. 4532, ainsi que Zimmermann et Geiss, par. 888.
    349 - Pour plus de détails, voir les sections G.2.d et G.2.e.
    350 - À propos de l’omission, voir le commentaire de l’article 50, par. 2954.
    351 - Pour plus de détails, voir la section G.5.
    352 - Au regard d’un conflit armé international, voir Dörmann, 2003, pp. 40-41, qui note, en ce qui concerne le crime de guerre d’« homicide intentionnel » prévu à l’article 8, par. 2, al. a), i) du statut de la CPI de 1998, que les comportements suivants ont été jugé constitutifs d’un crime de guerre : « [T]uer en l’absence d’un procès (équitable) …. La décision et l’exécution d’une peine de mort illégale, c’est-à-dire contraire particulièrement aux articles 100.2, 107 CG III [Troisième Convention de Genève] en ce qui concerne les prisonniers de guerre, et des articles 68, 71, 74, 75 CG IV [Quatrième Convention de Genève] en ce qui concerne les civils, … constituent également des cas d’homicide intentionnel [traduction CICR] ».
    353 - L’historique des travaux préparatoires de l’article 4 du Protocole additionnel II pourrait soutenir cette conclusion : contrairement à d’autres parties de l’article 4, par. 2, al. a) du Protocole, l’introduction de la référence aux peines corporelles donna lieu à des discussions lors de la Conférence diplomatique de 1974-1977, certaines délégations préférant une interdiction de « toutes formes de peines corporelles », en faisant valoir que les peines corporelles comprendraient l’emprisonnement et notant que les peines corporelles étaient « une forme de châtiment reconnue dans de nombreuses législations nationales » ; voir notamment, Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. VIII, pp. 451-461, par. 5 et 12, et vol. X, pp. 51-52, par. 146-147, et pp. 105-106.
    354 - S’agissant des conflits armés internationaux, une interdiction explicite des peines corporelles contre des personnes protégées avait déjà été introduite à l’article 46 de la Convention de Genève relative aux prisonniers de guerre de 1929 et, par la suite, à l’article 87 de la Troisième Convention, à l’article 32 de la Quatrième Convention, et à l’article 75, par. 2, al. a), iii) du Protocole additionnel I.
    355 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 89.
    356 - Voir Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la CDI (1996), p. 50, commentant le « meurtre » comme un crime contre l’humanité.
    357 - Pour un aperçu de certains systèmes, voir par exemple Horder.
    358 - Voir par exemple TPIY, Mucić, jugement, 1998, par. 316.
    359 - Ibid. par. 422.
    360 - TPIY, Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 233.
    361 - Voir Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, al. a), i) et c), i).
    362 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 5, section D.1.
    363 - Voir par exemple TPIY, Mucić, jugement, 1998, par. 424 ; TPIY, Jelisić, jugement, 1999, par. 35 ; TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 153 ; TPIY, Kordić et Čerkez, arrêt, 2004, par. 36-37 ; TPIY, Blagojević et Jokić, jugement, 2005, par. 556 ; TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 241 ; TPIY, Krajišnik, jugement, 2006, par. 715 ; TPIY, Mrkšić, jugement, 2007, par. 486 ; TPIY, Dragomir Miloševic, arrêt, 2009, par. 108 ; TPIY, Milutinović, jugement, 2009, par. 137-138 ; TPIY, Gotovina, jugement, 2011, par. 1725 ; TPIY, Đorđević, jugement, 2011, par. 1708 ; TPIY, Perišić, jugement, 2011, par. 102 ; TPIR, Ndindiliyimana, jugement, 2011, par. 2143 ; TPIR, Nyiramasuhuko, jugement, 2011, par. 6165 ; TPIR, Nizeyimana, jugement, 2012, par. 1552 ; TSSL, Brima, jugement, 2007, par. 688-690 ; TSSL, Fofana et Kondewa, jugement, 2007, par. 146 ; TSSL, Sesay Jugement, 2009, par. 142 ; TSSL, Taylor, jugement, 2012, par. 412-413 ; et CPI, Bemba, jugement, 2016, par. 91-97. Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 50, section D.1.
    364 - Voir par exemple TPIY, Mucić, jugement, 1998, par. 437 et 439 ; TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 153 ; TPIY, Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 229 ; TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 248 ; TPIY, Stakić, jugement, 2003, par. 587 ; TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 386 ; et TPIY, Kordić et Čerkez, arrêt, 2004, par. 36. Voir aussi Dörmann, 2016, pp. 329-331, commentant l’article 8, par. 2, al. a), i) du Statut de la CPI de 1998. Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 50, section D.1.b.
    365 - Voir Dörmann, 2003, p. 43, se référant, inter alia, au Royaume-Uni, Cour militaire de Brunswick, cas Gerike (également connu sous le nom du cas The Velpke Children’s Home), 1946, pp. 76-81, dans laquelle plusieurs personnes, accusées d’avoir commis un crime de guerre, ont été reconnues coupables « en ce sens qu’elles ont, à Velpke, en Allemagne, entre les mois de mai et décembre 1944, en violation des lois et des usages de guerre, été impliquées dans le meurtre, par négligence volontaire, d’un certain nombre d’enfants, ressortissants polonais [traduction CICR] ».
    366 - Ceci est indépendant de la question de savoir si la violation de l’interdiction aménera à établir une responsabilité pénale internationale. La responsabilité pénale individuelle pour omission a été reconnue par les juridictions internationales. Voir, par exemple, TPIY, Mucić, jugement, 1998, par. 424 ; TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 153 ; TPIY, Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 229 ; TPIY, Blagojević et Jokić, jugement, 2005, par. 556 ; TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 241 ; TPIY, Krajišnik, jugement, 2006, par. 715 ; TPIY, Mrkšić, jugement, 2007, par. 486 ; TPIY, Dragomir Miloševic arrêt, 2009, par. 108 ; TPIY, Milutinović jugement, 2009, par. 137-138 ; TPIY, Đorđević, jugement, 2011, par. 1708 ; TPIY, Gotovina, jugement, 2011, par. 1725 ; TPIY, Perišić, jugement, 2011, par. 102 ; TPIR, Nyiramasuhuko, jugement, 2011, par. 6165 ; TPIR, Nizeyimana, jugement, 2012, par. 1552 ; TSSL, Brima, jugement, 2007, par. 688-690 ; TSSL, Fofana et Kondewa, jugement, 2007, par. 146 ; TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 142 ; et TSSL, Taylor, jugement, 2012, par. 412-413.
    367 - Voir le commentaire relatif à la violation grave d’« homicide intentionnel » figurant à l’article 50, section D.1. Les CETC ont reconnu un accusé coupable de violation grave d’homicide intentionnel dès lors que des détenus sont morts « du fait d’omissions dont il était prévisible qu’elles pouvaient leur être fatales et des suites des conditions de détention qui leur étaient imposées » ; voir Kaing, jugement, 2010, par. 437.
    368 - Pour plus de détails, voir la section E.4. Voir aussi, Knuckey, pp. 452-456.
    369 - Voir par exemple le Lieber Code (1863), articles 16, 44 et 56 (interdiction de mutilation).
    370 - Voir Troisième Convention, article 13, al. 1 ; Quatrième Convention, article 32 ; Protocole additionnel I, article 11, par. 2, alinéa a) et 75 par. 2, alinéa a), iv) ; et Protocole additionnel II, article 4, par. 2, alinéa a).
    371 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 92.
    372 - Voir Dörmann, 2003, pp. 231 et 484.
    373 - Les Conventions et Protocoles utilisent le terme « mutilation », à l’exception de l’article 13, al. 1 de la Troisième Convention et de l’article 11, par. 2, al. a) du Protocole additionnel I, qui utilisent le terme « mutilations physiques ».
    374 - Le petit Robert, nouvelle édition millésime, Éditions Robert, 2016, p. 1662.
    375 - Voir Dörmann, 2012, pp. 230 et 397, et Zimmermann, pp. 489-490.
    376 - Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, al. b), x)-1, c), i)-2 et e), xi)-1. Pour un commentaire de ces éléments, voir Dörmann, 2012, pp. 229-233, 396-397 et 482-484. Voir aussi La Haye, 2001, pp. 164-166 et 208-209.
    377 - Voir, TSSL, Brima, jugement, 2007, par. 724, et TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 180, et TSSL, Sesay, arrêt, 2009, par. 1198.
    378 - Le petit Robert, nouvelle édition millésime, Éditions Robert, p. 1864.
    379 - Voir aussi États-Unis, Manual for Military Commissions, 2010, partie IV, par. 5, 14), c), qui considère que le crime de mutilation est établi « même s’il y a une possibilité que la victime puisse éventuellement récupérer l’utilisation du membre ou de l’organe, ou que la défiguration puisse être réparée par la chirurgie [traduction CICR] ».
    380 - Voir Le petit Robert, nouvelle édition millésime, Éditions Robert, 2016, p. 649 (« défigurer » est défini comme « altérer gravement l’aspect de »).
    381 - Voir ibid. p. 73 (« altérer » est défini comme « provoquer l’altération »). Voir TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 179 (« la mutilation est une forme particulièrement grave de violence prohibée [traduction CICR] ») ; TPIR, Kayishema et Ruzindana, jugement, 1999, par. 108 (mutilation équivaut à une « atteinte grave à l’intégrité physique ») et arrêt, 2001, par. 361 (certains préjudices sont plus graves que d’autres, par exemple la mutilation) ; TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 706-707 (les mutilations infligent des atteintes « graves » à l’intégrité physique) ; et Canada, Cour Supérieure, Chambre criminelle, Province de Québec, affaire Munyaneza, jugement, 2009, par. 88 (« les mutilations sont reconnues comme des actes « portant atteinte grave à l’intégrité physique »). Voir aussi États-Unis, Manual for Military Commissions, 2010, partie IV, par. 5 alinéa 14) c) : Pour tomber dans le champ d’application de l’article, une défiguration ne doit pas nécessairement constituer la mutilation d’un membre entier, ou être d’un type particulier, mais elle doit être de nature à altérer sensiblement et matériellement la beauté de la victime. La défiguration, diminution de la vigueur ou destruction ou invalidité d’un membre ou d’un organe, doit être une blessure grave de nature essentiellement permanente [traduction CICR].
    382 - Voir par exemple TSSL, Koroma, acte d’accusation, 2003, par. 31.
    383 - Voir par exemple TPIR, Kajelijeli, jugement, 2003, par. 935-936, et Human Rights Watch, Les vies brisées : Violence sexuelle pendant le Genocide rwandais et sa conséquence, septembre 1996.
    384 - Voir par exemple TPIR, Bagosora, jugement, 2008, par. 2266 ; TPIR, Kajelijeli, jugement, 2003, par. 935-936 ; et TPIY, Tadić, jugement, 1997, par. 45 et 237 ; Commission des droits de l’homme, Rapport de la Rapporteuse spéciale chargée de la question de la violence contre les femmes, y compris ses causes et ses conséquences sur sa mission en Colombie (1-7 novembre 2001), Doc. NU E/CN.4/2002/83/Add.3, par. 42 ; et Human Rights Watch, Les vies brisées : Violence sexuelle pendant le Génocide rwandais et sa conséquence, septembre 1996.
    385 - Voir par exemple TSSL, Koroma, acte d’accusation, 2003, par. 31.
    386 - Voir États-Unis, Manual for Military Commissions, 2010, partie IV, par. 5, alinéa 14) c).
    387 - Voir Troisième Convention, article 13, al. 1 ; Protocole additionnel I, article 11, par. 1, al. 2).
    388 - Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, al. c), i)-2, élément 2. Voir aussi La Haye, 2001, p. 209.
    389 - Voir TSSL, Brima, jugement, 2007, par. 725, et TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 181.
    390 - Voir Éléments des crimes de la CPI (2002), note 46 relative à l’article 8, par. 2), al. b), x)-1, élément 3, et note 69 relative à l’article 8, par. 2, al. e), xi)-1, élément 3. L’omission de cette note relative à l’article 8, par. 2, alinéa c), i) pourrait être « une erreur de rédaction [traduction CICR] », selon Dörmann, 2003, p. 396.
    391 - Voir la section G.4.
    392 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 113.
    393 - Voir par exemple Lieber Code (1863), article 16 ; voir également les articles 11 et 56.
    394 - Voir Troisième Convention, article 87 ; Quatrième Convention, article 118 ; et le Protocole additionnel II, article 4, par. 2, al. a).
    395 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier, règle 90.
    396 - Voir Pacte international sur les droits civils et politiques (1966), article 7 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 3 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 5, par. 2 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 5.
    397 - De la même manière, le droit international des droits de l’homme interdit formellement toutes les formes de mauvais traitement. Cette interdiction s’applique en situation d’urgence, comme la guerre ou la menace de guerre. Voir Pacte international sur les droits civils et politiques (1966), article 4 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 15 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 27 ; et Convention contre la torture (1984), article 2, par. 2.
    398 - Les instruments de protection des droits de l’homme ne définissent pas le traitement cruel, bien qu’un lien soit établi dans deux instruments entre l’interdiction d’un traitement cruel et le respect de la dignité inhérente à la personne humaine. Voir Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 5, par. 2 (« Toute personne privée de sa liberté sera traitée avec le respect dû à la dignité inhérente à la personne humaine ») et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 5 (« Tout individu a droit au respect de la dignité inhérente à la personne humaine et à la reconnaissance de sa personnalité juridique »).
    399 - TPIY, Tadić, jugement, 1997, par. 723.
    400 - TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 551. Voir également Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 246 ; Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 256 ; Blaškić, jugement, 2000, par. 154-155 ; Limaj, jugement, 2005, par. 231 ; Orić, jugement, 2006, par. 351 ; Haradinaj, jugement, 2008, par. 126 ; Mrkšić, jugement, 2007, par. 514 ; Lukić et Lukić, jugement, 2009, par. 957 ; et Tolimir, jugement, 2012, par. 853. La doctrine du CICR face à la torture et aux traitements cruels, inhumains ou dégradants infligés aux personnes privées de liberté du 9 juin 2011 s’inspire de la même définition ; voir Revue internationale de la Croix-Rouge, juin 2011, vol. 93, Sélection française, pp. 383-399, note 1.
    401 - Voir TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 550-552 (« le traitement cruel est un traitement qui est inhumain ») ; voir également Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 265, et Blaškić, jugement, 2000, par. 186.
    402 - Voir Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, alinéa a), ii) -2) (Crime de guerre de traitement inhumain) et alinéa c), i) -3) (Crime de guerre de traitements cruels). Les éléments des crimes pour le crime de guerre de traitements cruels sont libellés en partie comme suit : « 1. L’auteur a infligé à une ou plusieurs personnes une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales. » Pour un commentaire, voir Dörmann, 2003, pp. 398-401 ; voir également pp. 63-70 (traitement inhumain).
    403 - TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 232, confirmé dans Orić, jugement, 2006, par. 352 ; Mrkšić, jugement, 2007, par. 517 ; Lukić et Lukić, jugement, 2009, par. 957 ; et Tolimir, jugement, 2012, par. 854.
    404 - Pour plus de détails, voir Droege, 2007, pp. 6-7 et Doswald-Beck, 2011, pp. 196-199.
    405 - Voir CEDH, Dougoz c. Grèce, arrêt, 2001, par. 46 ; Iovchev c. Bulgarie, arrêt, 2006, par. 137 ; et Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports présentés par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : Israël, Doc. NU A/52/44, 10 septembre 1997, par. 257.
    406 - TPIY, Krnojelac, jugement, 2002, par. 131 ; voir également Hadžihasanović, jugement, 2006, par. 33 ; Orić, jugement, 2006, par. 352 ; Martić, jugement, 2007, par. 80 ; Delić, jugement, 2008, par. 51 ; Lukić et Lukić, jugement, 2009, par. 957 ; et Tolimir, jugement, 2012, par. 854. Aucun de ces jugements ne mentionne la liste complète des éléments à prendre en considération.
    407 - TPIY, Krnojelac, jugement, 2002, par. 131. Voir également Martić, jugement, 2007, par. 80, et Lukić et Lukić, jugement, 2009, par. 957.
    408 - Voir TPIY, Vasiljević, jugement, 2002, par. 235.
    409 - Voir TPIY, Mrkšić, jugement, 2007, par. 517 ; voir également Cour interaméricaine des droits de l’homme, Affaire Tibi, arrêt, 2004, par. 157 et CEDH, Koval c. Ukraine, arrêt, 2006, par. 82.
    410 - Voir TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 554-558 et 1112-1119, confirmé dans Orić, jugement, 2006, par. 352. Voir également Hadžihasanović, jugement, 2006, par. 35. Pour les conditions de détention, voir Droege, 2007, pp. 403-411 et Doswald-Beck, 2011, pp. 205-214.
    411 - Voir TPIY, Jelisić, jugement, 1999, par. 42-45, confirmé dans Orić, jugement, 2006, par. 352 ; voir également Hadžihasanović, jugement, 2006, par. 35.
    412 - Voir TPIY, Vasiljević, jugement, 2002, par. 239, confirmé dans Orić, jugement, 2006, par. 352.
    413 - Voir TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 713, confirmé dans Orić, jugement, 2006, par. 352.
    414 - Voir TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 716, confirmé dans Orić, jugement, 2006, par. 352.
    415 - Le droit international humanitaire interdit formellement le recours aux châtiments corporels. Voir Troisième Convention, article 87, al. 3, article 89 et article 108 ; Quatrième Convention, article 32 et articles 118-119 ; Protocole additionnel I, article 74 et Protocole additionnel II, article 4. Voir également Comité des droits de l’homme, Osbourne c. Jamaïque, 2000, par. 9.1 ; Cour interaméricaine des droits de l’homme, Caesar c. Trinidad et Tobago, arrêt, 2005, par. 67-89 ; et Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Doebbler c. Soudan, décision, 2003, par. 42-44.
    416 - Voir Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : États-Unis d’Amérique, Doc. NU CAT/C/USA/CO/2, 25 juillet 2006, par. 31.
    417 - Voir CEDH, Öcalan c. Turquie, arrêt, 2005, par. 168-175 et Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : Guatemala, Doc. NU CAT/C/GTM/CO/4, 25 juillet 2006, par. 22.
    418 - Voir Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : Pérou, Doc. NU CAT/C/PER/CO/4, 25 juillet 2006, par. 23.
    419 - Voir Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : États-Unis d’Amérique, Doc. NU CAT/C/USA/CO/2, 25 juillet 2006, par. 33.
    420 - Voir ibid. par. 35.
    421 - Voir par exemple TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 369 ; Cour interaméricaine des droits de l’homme, Loayza Tamayo c. Pérou, arrêt, 1997, par. 57 ; CEDH, Irlande c. Royaume-Uni, arrêt, 1978, par. 167 ; et Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : États-Unis d’Amérique, Doc. NU CAT/C/USA/CO/2, 25 juillet 2006, par. 13.
    422 - Voir TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 716, confirmé par Orić, jugement, 2006, par. 352.
    423 - Voir TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 655.
    424 - Voir ibid. par. 313 et 657.
    425 - Voir TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 394.
    426 - Voir Cour interaméricaine des droits de l’homme, Villagrán Morales et al. C. Guatemala, arrêt, 1999, par. 165 ; « Institut de rééducation des mineurs » c. Paraguay, arrêt, 2004, p par. 167 ; et Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 11.710 (Colombie), rapport, 2001, par. 34. Pour une décision selon laquelle une menace de torture ne constitue pas nécessairement un traitement cruel, voir CEDH, Hüsniye Tekin c. Turkey, arrêt, 2005, par. 48.
    427 - Voir Cour interaméricaine des droits de l’homme, Caesar c. Trinidad et Tobago, arrêt, 2005, par. 78.
    428 - Voir Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 11.565 (Mexique), rapport, 2000, par. 53.
    429 - Voir Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 11.520 (Mexique), rapport, 1998, par. 76.
    430 - Voir Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, al. c), i), -3).
    431 - Voir Dörmann, 2003, pp. 63-64.
    432 - Voir par exemple Code Lieber (1863), article 16.
    433 - En plus de l’article 3 commun, l’interdiction de la torture figure à l’article 12 de la Première Convention ; à l’article 12 de la Deuxième Convention ; aux articles 17 et 87 de la Troisième Convention ; à l’article 32 de la Quatrième Convention ; à l’article 75, par. 2, al. a), ii) du Protocole additionnel I et à l’article 4, par. 2, al. a) du Protocole additionnel II.
    434 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 90.
    435 - Voir Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 7 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 3 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 5, 2) ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 5. Voir également les conventions spécifiquement relatives à l’interdiction de la torture : la Convention contre la torture (1984) et la Convention interaméricaine contre la torture (1985).
    436 - Voir Dörmann, 2003, p. 401.
    437 - Le Grand Robert & Collins français-anglais, 2008, traduit le terme « supplice » en anglais comme une « forme de torture, comme de la torture ».
    438 - Initialement, le TPIY a énuméré les buts dans une liste fermée : voir Kunarac, jugement, 2001, par. 47. À l’époque, la Chambre de première instance était convaincue que ces objectifs faisaient désormais partie du droit international coutumier et qu’elle n’avait pas besoin d’examiner d’autres buts possibles pour l’affaire en cause ; voir ibid. par. 485. Le TPIY a reconnu par la suite que la liste des buts n’était pas fermée : voir par exemple Brđanin, jugement, 2004, par. 487 ; Limaj, jugement, 2005, par. 235 ; et Mrkšić, jugement, 2007, par. 513.
    439 - Voir les Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, al. c), i) -3) (Crime de guerre de traitement cruel) et al. c), i), -4) (Crime de guerre de torture).
    440 - Voir Dörmann, 2003, p. 63.
    441 - Voir Evans et Rodley, 2002 ; et Nowak, 2005, p. 678 et 2006, p. 822. Voir également Nowak et McArtur, pp. 74 et 558, en référence à la Commission européenne des droits de l’homme, Affaire grecque, rapport, 1969, p. 186 (« le terme “torture” est souvent utilisé pour décrire un traitement inhumain, qui a un but … et il s’agit en règle générale d’une forme aggravée de traitement inhumain [traduction CICR] »), tel que confirmé par TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 442. Voir également Rodley et Pollard, pp. 123-124.
    442 - Voir Evans, pp. 33-49, en particulier à la p. 49.
    443 - Voir notamment, Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 7 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 3 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 5, par. 2 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 5.
    444 - Burgers et Danelius, p. 150, mentionnent le but uniquement comme un élément distinct ; voir également la description dans Rodley, 2002.
    445 - Voir TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 468 ; Kvočka, jugement, 2001, par. 142 ; Krnojelac, jugement, 2002, par. 180-181 ; Brđanin, jugement, 2004, par. 483 ; Martić, jugement, 2007, par. 75 et 80 ; Haradinaj, jugement, 2008, par. 126-127 ; Haradinaj, nouveau procès : jugement, 2012, par. 422 ; et Limaj, jugement, 2005, par. 231 et 235. Pour un exemple de traitement cruel qui n’a pas été jugé assez grave pour être considéré comme constitutif de torture, voir TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 369.
    446 - Voir CEDH, Irlande c. Royaume-Uni, arrêt, 1978, par. 167 ; Aksoy c. Turquie, arrêt, 1996, par. 64 ; Selmouni c. France, arrêt, 1999, par. 96-105 ; Salman c. Turquie, arrêt, 2000, par. 114 ; Commission européenne des droits de l’homme, Corsacov c. Moldavie, arrêt, 2006, par. 63 ; et Menesheva c. Russie, arrêt, 2006, par. 60.
    447 - Voir Commission européenne des droits de l’homme, Kismir c. Turquie, arrêt, 2005, par. 129-132.
    448 - Voir Cour interaméricaine des droits de l’homme, Caesar c. Trinité-et-Tobago, arrêt, 2005, par. 50, 68 et 87.
    449 - Voir la doctrine du CICR face à la torture et aux traitements cruels, inhumains ou dégradants infligés aux personnes privées de liberté du 9 juin 2011, reproduite in Revue internationale de la Croix-Rouge, juin 2011, vol. 93, Sélection française, pp. 383-399, note 1.
    450 - Le Comité des droits de l’homme, dans son Observation Générale 20 sur l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, se réfère à la « nature », au « but » et à la « gravité » du traitement (Observation générale 20, article 7 (Interdiction de la torture ou autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants), 10 mars 1992, par. 4) ; Rodley, 2002, souligne qu’il est impossible de déduire un quelconque critère général de la précédente jurisprudence du Comité.
    451 - Voir TPIY, Kvočka, arrêt, 2005, par. 140 et TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 682.
    452 - Voir TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 143, et Brđanin, jugement, 2004, par. 483.
    453 - Voir TPIY, Mrkšić, jugement, 2007, par. 514 ; Krnojelac, jugement, 2002, par. 182 ; Limaj, jugement, 2005, par. 237 ; Haradinaj, nouveau procès : jugement 2012, par. 417 ; Naletilić et Martinović, arrêt, 2006, par. 300 ; Brđanin, jugement, 2004, par. 483-484 ; Kvočka, jugement, 2001, par. 143 ; et Martić, jugement, 2007, par. 75.
    454 - TPIY, Krnojelac, jugement, 2002, par. 182, confirmé par TPIY, Mrkšić, jugement, 2007, par. 514. Voir également Limaj, jugement, 2005, par. 237 ; Haradinaj, nouveau procès : jugement, 2012, par. 417 ; et Martić, jugement, 2007, par. 75 (qui ne mentionne que la « nature »).
    455 - TPIY, Krnojelac, jugement, 2002, par. 182. Voir également Mrkšić, jugement, 2007, par. 514 ; Limaj, jugement, 2005, par. 237 ; Haradinaj nouveau procès : jugement, 2012 par. 417 ; Naletilić et Martinović, arrêt, 2006, par. 300 ; Brđanin, jugement, 2004, par. 484 ; et Martić, jugement, 2007, par. 75.
    456 - TPIY, Limaj, jugement, 2005, par. 237.
    457 - Voir TPIY, Krnojelac, jugement, 2002, par. 182, et Limaj, jugement, 2005, par. 237.
    458 - TPIY, Naletilić et Martinović, arrêt, 2006, par. 300.
    459 - Voir TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 148-149 ; Brđanin, jugement, 2004, par. 484 ; Limaj, jugement, 2005, par. 236 ; Mrkšić, jugement, 2007, par. 514 ; et Haradinaj, nouveau procès : jugement 2012, par. 417. Voir également Brđanin, arrêt, 2007, par. 249 (« les tortures physiques peuvent englober des actes qui infligent une douleur ou des souffrances physiques qui ne constituent pas "une douleur ou des souffrances extrêmes" ou qui n’atteignent pas "le même degré d’intensité que les lésions graves, telles que la défaillance d’un organe et l’altération des fonctions corporelles, voire la mort" »).
    460 - TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 484 ; voir également Kunarac, arrêt, 2002, par. 150, et Stanišić et Župljanin, jugement, 2013, par. 48.
    461 - Voir TPIY, Naletilić et Martinović, arrêt, 2006, par. 299, et Brđanin, arrêt, 2007, par. 251.
    462 - Voir TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 495-497 ; Kunarac, arrêt, 2002, par. 151 ; TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 682 ; CEDH, Aydin c. Turquie, arrêt, 1997, par. 82-86 ; Comité des Nations Unies contre la torture, T.A. c. Suède, Décision, 2005, par. 2.4 et 7.3 ; et Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 10.970 (Pérou), rapport, 1996, p. 185. Voir également Commission des droits de l’homme des Nations Unies, Torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, Rapport du Rapporteur spécial, Doc. NU E/CN.4/1986/15, 19 février 1986, par. 119.
    463 - TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 485. Voir également Stanišić et Župljanin, jugement, 2013, par. 48.
    464 - Voir Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient, Affaire des principaux criminels de guerre, jugement, 1948, in Röling et Rüter, pp. 406-407 ; Comité des droits de l’homme, Rodríguez c. Uruguay, Constatations, 1994, par. 2.1 et 12.1 ; Tshitenge Muteba c. Zaire, Constatations, 1984, par. 8.2 et 12 ; CEDH, Çakici c. Turquie, arrêt, 1999, par. 93 ; et Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : Suisse, Doc. NU CAT/C/CR/34/CHE, 21 juin 2005, par. 4(b)(i).
    465 - Voir Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient, Affaire des principaux criminels de guerre, jugement, 1948, in Röling et Rüter, p. 407.
    466 - Voir ibid.
    467 - Voir ibid.
    468 - Voir ibid. p. 406 (que l’on appelle « torture par l’eau ») ; voir également Comité des droits de l’homme, Rodríguez c. Uruguay, Constatations, 1994, par. 2.1 et 12.1.
    469 - Voir Comité des droits de l’homme, Eduardo Bleier c. Uruguay, Constatations, 1980, par. 2.3 et 12.
    470 - Voir Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient, Affaire des principaux criminels de guerre, jugement, 1948, in Röling et Rüter, pp. 406-407 (parfois combinée à des châtiments corporels) ; CEDH, Aksoy c. Turquie, arrêt, 1996, par. 64 ; et Comité des droits de l’homme, Torres Ramírez c. Uruguay, Constatations, 1980, par. 2.
    471 - Voir Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient, Affaire des principaux criminels de guerre, jugement, 1948, in Röling et Rüter, p. 408, et CEDH, Selmouni c. France, arrêt, 1999, par. 101.
    472 - Voir CEDH, Aksoy c. Turquie, arrêt, 1996, par. 64.
    473 - Voir Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient, Affaire des principaux criminels de guerre, jugement, 1948, in Röling et Rüter, p. 408 ; Commission européenne des droits de l’homme, Affaire grecque, rapport, 1969, pp. 462-465 ; et Comité des droits de l’homme, Tshitenge Muteba c. Zaire, Constatations, 1984, pp. 182-188, par. 8.2 et 12.
    474 - Voir Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 7823 (Bolivie), Résolution, 1982, p. 42.
    475 - Voir Commission européenne des droits de l’homme, Affaire grecque, rapport, 1969, pp. 462-465.
    476 - Voir Comité des Nations Unies contre la torture, Rapport sur le Mexique établi par le Comité au titre de l’article 20 de la Convention et réponse du gouvernement mexicain, Doc. NU CAT/C/75, 26 mai 2003, par. 165.
    477 - Voir Comité des Nations Unies contre la torture, Danilo Dimitrijević c. Serbie-et-Monténégro, Décision, 2005, par. 2.1, 2.2, 7.1 et 7.2.
    478 - Comité des Nations Unies contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : Israël, Doc. NU A/52/44, 10 septembre 1997, par. 253-260.
    479 - Voir TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 149 ; voir également Limaj, jugement, 2005, par. 236 ; Haradinaj, nouveau procès : jugement, 2012, par. 417 ; et Mrkšić, jugement, 2007, par. 514.
    480 - Voir Troisième Convention, article 17 et Protocole additionnel I, article 75, par. 2, al. a), ii).
    481 - Voir Cour interaméricaine des droits de l’homme, Maritza Urrutia c. Guatemala, arrêt, 2003, par. 93. Pour plus de détails à ce sujet, voir Reyes.
    482 - Voir TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 149.
    483 - Voir TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 267.
    484 - Voir TPIY, Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 446-447.
    485 - Voir TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 511.
    486 - Voir Convention contre la torture (1984), article 1.
    487 - Voir TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 485. Dans cette affaire, le Tribunal n’a pas déterminé si d’autres buts pouvaient être pris en compte en vertu du droit international coutumier. Voir également Krnojelac, jugement, 2002, par. 185.
    488 - Voir également TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 470 et TPIR, Musema, jugement, 2000, par. 285.
    489 - Voir Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2, al. a), ii) et al. c), i) : « L’auteur a infligé cette douleur ou ces souffrances afin, notamment, d’obtenir des renseignements ou des aveux, de punir, d’intimider ou de contraindre ; ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination, quelle qu’elle soit. »
    490 - Voir par exemple TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 487 ; Limaj, Jugement, 2005, par. 235 ; et Mrkšić, jugement, 2007, par. 513.
    491 - Burger et Danelius, p. 118.
    492 - Voir TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 162. Voir également Naletilić et Martinović, jugement, 2003, par. 337.
    493 - TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 163.
    494 - TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 153. Voir également Delalić, jugement, 1998, par. 470 ; Krnojelac, jugement, 2002, par. 184 ; Kunarac, jugement, 2001, par. 486 et arrêt, 2002, par. 155 ; Haradinaj, jugement, 2008, par. 128, et nouveau procès : jugement, 2012, par. 418 ; Limaj, jugement, 2005, par. 239 ; Martić, jugement, 2007, par. 77 ; Mrkšić, jugement, 2007, par. 515 ; Brđanin, jugement, 2004, par. 487 ; et Kunarac, jugement, 2001, par. 486 et arrêt, 2002, par. 155.
    495 - Convention contre la torture (1984), article 1.
    496 - Voir TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 459 et Furundžija, jugement, 1998, par. 162 et arrêt, 2000, par. 111.
    497 - TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 496, confirmé par l’arrêt, 2002, par. 148. Voir également Simić, jugement, 2003, par. 82 ; Brđanin, jugement, 2004, par. 488 ; Kvočka, arrêt, 2005, par. 284 ; Limaj, jugement, 2005, par. 240 ; Mrkšić, jugement, 2007, par. 514 ; Haradinaj, nouveau procès : jugement, 2012, par. 419 ; et Stanišić et Župljanin, jugement, 2013, par. 49.
    498 - Voir États-Unis, Tribunal militaire international de Nuremberg, États-Unis c. Wilhelm List (affaire des otages), jugement, 1948, pp. 1249-1251.
    499 - Pour plus de détails sur l’histoire de l’interdiction de la prise d’otages, voir le commentaire de l’article 34 de la Quatrième Convention.
    500 - Protocole Additionnel I, article 75, par. 2, al. c) ; Protocole Additionnel II, article 4, par. 2, al. c).
    501 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 96.
    502 - Convention internationale contre la prise d’otages (1979), article 1.
    503 - Article 8, par. 2, al. a), viii) des Éléments des crimes de la Cour pénale internationale de 2002, concernant le crime de guerre de la prise d’otages se lit en partie comme suit : 1. L’auteur s’est emparé, a détenu ou autrement pris en otage une ou plusieurs personnes. 2. L’auteur a menacé́ de tuer, blesser ou continuer à maintenir en détention ladite ou lesdites personnes. 3. L’auteur avait l’intention de contraindre un État, une organisation internationale, une personne physique ou morale ou un groupe de personnes à agir ou à s’abstenir d’agir en subordonnant expressément ou implicitement la sécurité́ ou la mise en liberté́ de ladite ou desdites personnes à une telle action ou abstention. 4. Ladite ou lesdites personnes étaient protégées par une ou plusieurs des Conventions de Genève de 1949 [par exemple ils étaient soit hors de combat, des civils ou du personnel médical et religieux ne prenant pas part aux hostilités]. Pour un commentaire de ces éléments, voir Dörmann, 2003, pp. 406 et 407 ; voir également pp. 124-127.
    504 - TSSL, Procureur c. Sesay, arrêt, 2009, par. 598.
    505 - Dörmann, 2003, p. 406.
    506 - Pour des exemples de la pratique actuelle, voir Hermann et Palmieri, pp. 142-145 et Sivakumaran, 2012, pp. 269-271.
    507 - Pour une définition de l’enlèvement, voir Conseil économique et social, Rés. 2002/16, Coopération internationale en vue de prévenir et de combattre les enlèvements et séquestrations et d’y mettre un terme, ainsi que d’apporter assistance aux victimes, 24 juillet 2002, par. 1 (« retenir illégalement une ou plusieurs personnes contre leur gré, dans le but d’exiger en contrepartie de leur libération un avantage illicite ou tout autre bienfait d’ordre économique ou matériel ou d’obliger une personne à faire ou à ne pas faire quelque chose »). L’enlèvement n’est pas défini en droit international. Dans son sens ordinaire, il renvoie à l’action d’enlever, une personne, par violence ; voir Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 877.
    508 - Pour plus de détails, voir section E.
    509 - TSSL, Procureur c. Sesay, arrêt, 2009, par. 241.
    510 - Ibid. avec une référence à Pictet (dir.), Commentaire de la Convention IV, Genève, CICR, 1958, article 34, p. 248, citée en exemple par le TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 187.
    511 - TSSL, Sesay, acte d’accusation corrigé, amendé et consolidé, 2006, chef d’accusation 18.
    512 - Voir également Sivakumaran, 2010a, pp. 1033 et 2012, p. 269.
    513 - TSSL, Sesay, arrêt, 2009, par. 597.
    514 - Voir TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 159 (« les otages civils sont des personnes illégalement privées de leur liberté, souvent arbitrairement et parfois sous menace de mort. Cependant, comme soutenu par la défense, la détention peut être licite dans certaines circonstances, notamment lorsqu’il s’agit de protéger des civils ou que des raisons de sécurité l’imposent ») et par. 187 (« la définition des otages doit être entendue comme étant similaire à celle des civils pris en otage au sens des infractions graves de l’article 2 du Statut [de 1993 de la TPIY] à savoir : des personnes illégalement privées de leur liberté, souvent arbitrairement et parfois menacées de mort ») ; et Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 314 (« un individu commet le crime de prise de civils en otages lorsqu’il menace ces personnes illégalement détenues de traitements inhumains ou de mort, et que ces menaces constituent un moyen de s’assurer un avantage »).
    515 - Voir section G.2.a et Protocole additionnel II, article 4, par. 2, alinéa a). Ceci est en outre cohérent avec le fait que des menaces de cette nature sont également illégales ; voir Protocole additionnel II, article 2, par. 2, al. h).
    516 - TPIY, Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 313.
    517 - Pour l’interdiction coutumière de la détention arbitraire, voir Henckaerts et Doswald-Beck, règle 99 et ses commentaires, pp. 344-352.
    518 - TPIY, Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 313 ; TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 243 et arrêt, 2009, par. 583.
    519 - Voir TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 1964.
    520 - Ibid.
    521 - Ibid. par. 1963.
    522 - Ibid. par. 1965-1968.
    523 - TSSL, Seasy, arrêt, 2009, par. 582 et 583.
    524 - TPIY, Blaškić, jugement, 2000, par. 158 ; voir également, par. 187 (« pour être qualifiés d’otages, les détenus doivent avoir été utilisés aux fins d’obtenir un certain avantage ou de s’assurer d’un certain engagement de la part d’un belligérant ou d’une autre personne ou d’un autre groupe de personnes ») ; Blaškić, arrêt, 2004, par. 639 (« la volonté d’obtenir, en menaçant de s’en prendre aux détenus, une concession ou un avantage ») ; Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 319.
    525 - TSSL, Sesay, arrêt, 2009, par. 596-601.
    526 - Voir également Gasser et Dörmann, par. 535, al. 3).
    527 - Pour la qualification de l’utilisation des « boucliers humains » constitutifs d’un traitement cruel, voir par. 620 et 622. Pour l’interdiction des peines collectives, voir Protocole additionnel II, article 4, par. 2, al. b) ; voir également Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 103.
    528 - Sur le concept de représailles contre les civils dans un conflit armé non international, voir section M.6.
    529 - Protocole additionnel I, article 75, par. 2, al. b); Protocole additionnel II, article 4, par. 2, al. e) ; Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 90.
    530 - Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 7 ; Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950), article 3 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 5, par. 2 ; Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 5. Voir également la Convention contre la torture (1984) ; Convention interaméricaine pour la prévention et la répression de la torture (1985) ; et Convention européenne pour la prévention de la torture (1987).
    531 - TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 514 et arrêt 2002, par. 161 et 163. Voir également Haradinaj, jugement, 2008, par. 132 (utilisant le terme « grave » au lieu de l’expression « aiguë ») ; TPIR, Bagosora, jugement, 2008, par. 2250 ; Renzaho, jugement, 2009, par. 809 ; Nyiramasuhuka, jugement, 2011, par. 6178 ; TSSL, Taylor, jugement, 2012, par. 431 ; Sesay, jugement, 2009, par. 175 ; et Brima, jugement, 2007, par. 716.
    532 - Voir TPIY, Aleksovski, jugement, 1999, par. 56, et Kunarac, jugement, 2001, par. 504 et arrêt, 2002, par. 162-163.
    533 - Ibid.
    534 - TPIY, Aleksovski, jugement, 1999, par. 57
    535 - Voir TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 501 et Kvočka, jugement, 2001, par. 168. Voir également TSSL, Sesay, jugement, 2009, par. 176.
    536 - TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 226.
    537 - CPI, Éléments des Crimes (2002), article 8, par. 2, al. c), ii).
    538 - Pour un avis selon lequel l’interdiction en droit international humanitaire est plus large que l’interdiction en droit international pénal, voir Sivakumaran, 2012, p. 264.
    539 - Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 1772 (« offense ou injure extrêmement grave (de parole ou de fait) ; acte gravement contraire (à une règle, à un principe »)
    540 - CPI, Éléments des Crimes (2002), article 8, par. 2, al. c), ii), voir note 57. Voir également Comité des droits de l’homme, quatrième session, 25-29 janvier 2010, Study on best practices on the issue of missing persons, Doc. UN A/HRC/AC/4/CRP.2/Rev.1, 25 janvier 2010, par. 66-71 ; et TPIY, Tadić, jugement, 1997, par. 748.
    541 - Voir TPIR, Niyitegeka, jugement, 2003, par. 303 et TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 849. Le fait de prendre certaines parties du corps comme des trophées ou d’exposer un cadavre au dénigrement public consituent aussi d’autres exemples d’atteintes à la dignité de la personne.
    542 - CPI, Éléments des Crimes (2002), article 8, par. 2, al. c), ii), voir note 57.
    543 - Ibid.
    544 - Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 656 définit le mot « dégradant » comme un acte « qui abaisse moralement, qui est avilissant ».
    545 - TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 766-774.
    546 - TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 270-275 ; TPIR, Ndindiliyimana, jugement, 2011, par. 2158.
    547 - TSSL, Taylor, jugement, 2012, par. 432.
    548 - TPIY, Aleksovski, jugement, 2001, par. 229.
    549 - TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 173.
    550 - Commission européenne des droits de l’homme, Affaire grecque, rapport, 1969, p. 186.
    551 - Cour européenne des droits de l’homme, Hurtado c. Suisse, jugement, 1994, par. 12.
    552 - Cour européenne des droits de l’homme, Yankov c. Bulgarie, jugement, 2003, par. 114 et 121.
    553 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2 ; Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 100. Voir aussi Protocole additionnel I, article 75.
    554 - Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 11e édition, Presses universitaires de France, Paris, 2016, p. 227.
    555 - Protocole additionnel II, article 6, par. 4. Pour les conflits armés internationaux, voir Quatrième Convention, article 68 al. 4 et Protocole additionnel I, articles 76 par. 3 et 77 par. 5.
    556 - Voir Troisième Convention, articles 100-101 et 107 et Quatrième Convention, articles 68, 71, 74 et 75.
    557 - Deuxième Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1989) ; Protocole à la Convention américaine relative aux droits de l’homme traitant de l’abolition de la peine de mort (1990) ; et Protocoles 6 (1983) et 13 (2002) à la Convention européenne des droits de l’homme.
    558 - L’article 2 par. 1 du Deuxième Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1989 permet aux États d’émettre une réserve « prévoyant l’application de la peine de mort en temps de guerre à la suite d’une condamnation pour un crime de caractère militaire, d’une gravité extrême, commis en temps de guerre ». Huit réserves sur cet article ont été faites, dont trois furent retirées et cinq sont toujours en vigueur. Le Protocole à la Convention américaine relative aux droits de l’homme traitant de l’abolition de la peine de mort de 1990 permet des réserves similaires. Deux États ont émis des réserves à cet égard, les deux toujours en vigueur. Pour plus d’information sur la peine de mort, voir notamment Hans Nelen et Jacques Claessen (dir.), Beyond the Death Penalty: Reflections on Punishment, Intersentia, Cambridge, 2012 ; Austin Sarat et Jürgen Martschukat (dir.), Is the Death Penalty Dying? European and American Perspectives, Cambridge University Press, 2011 ; William A. Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law, 3ème édition, Cambridge University Press, 2002, et « The Right to Life », in Andrew Clapham et Paola Gaeta (dir.), The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict, Oxford University Press, 2014, pp. 365-385 ; et Elizabeth Wicks, The Right to Life and Conflicting Interests, Oxford University Press, 2010.
    559 - Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8, par. 2 al. c), iv).
    560 - Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14 par. 1 ; Convention relative aux droits des enfants (1989), article 40, par. 2, al. b) ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6, par. 1 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 1 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), articles 7 et 26.
    561 - Voir Comité des droits de l’homme des Nations unies, Observation générale n° 29, États d’Urgence (article 4), Doc. NU CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 août 2001, par. 11 et 16 ; Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Civil Liberty Organisation et autres c. Nigéria, Décision, 2001, par. 27 ; Commission interaméricaine des droits de l’homme, Rapport sur le terrorisme et les droits de l’homme, Doc. OEA OEA/Ser.L/V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr., 22 octobre 2002, par. 245-247 ; et Cour interaméricaine des droits de l’homme, cas Judicial Guarantees, avis consultatif, 1987, par. 29-30.
    562 - Voir notamment Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Centre for Free Speech c. Nigeria, décision, 1999, par. 15-16 ; Cour européenne des droits de l’homme, Affaire Belilos, arrêt, 1988, par. 64 ; Findlay c. Royaume-Uni, arrêt, 1997, par. 73-77 ; et Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Bahamonde c. Guinée équatoriale, constatations, 1993, par. 9.4.
    563 - Pour plus de détails, voir Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 32, Article 14 : Droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable, Doc. NU CCPR/C/GC/32, 23 août 2007, par. 19, et Principes fondamentaux relatifs à l’indépendance de la magistrature (1985). La Commission interaméricaine des droits de l’homme a insisté sur la nécessité que l’exécutif laisse une liberté d’agir sans ingérence de la part de l’exécutif et les juges soient inamovibles ; Voir Commission interaméricaine des droits de l’homme, Rapport Annuel 1992–1993, Doc. OEA OEA/Ser.L/V/II.83 doc. 14, 12 mars 1993, p. 207 et Affaire 11.006 (Pérou), rapport, 1995, section VI(2)(a). Voir aussi Canada, Cour suprême, Ell c. Alberta, arrêt, 2003, par. 18-32, et États-Unis, Cour suprême, cas Hamdan, arrêt, 2006, p. 632.
    564 - Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 32, Article 14 : Droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable, Doc. NU CCPR/C/GC/32, 23 août 2007, par. 21 ; Karttunen c. Finlande, Constatations, 1992, par. 7.2 ; et Cour européenne des droits de l’homme, İncal c. Turquie, arrêt, 1998, par. 65. Voir aussi Australie, Military Court at Rabaul, cas Ohashi, arrêt, 1946.
    565 - Voir Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 32, Article 14 : Droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable, Doc. NU CCPR/C/GC/32, 23 août 2007, par. 21 ; voir aussi Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Projet de défense des droits constitutionnels c. Nigéria, Décision, 1995, par. 8 ; Malawi African Association et autres c. Mauritanie, décision, 2000, par. 98 ; Cour européenne des droits de l’homme, Piersack c. Belgique, arrêt, 1982, par. 28-34 ; Affaire De Cubber, arrêt, 1984, par. 24-26 ; Findlay c. Royaume-Uni, arrêt, 1997, par. 73 ; et Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 10.970 (Pérou), rapport, 1996, section V B) 3) c).
    566 - Voir notamment TPIY, Furundžija, arrêt, 2000, par. 189-191 ; Mucić, arrêt, 2001, par. 682-684 ; et Galić, arrêt, 2006, par. 37-41 ; TPIR, Akayesu, arrêt, 2001, par. 203-207 ; Rutaganda, arrêt, 2003, par. 39-41 ; et Nahimana, arrêt, 2007, par. 47-50.
    567 - Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 32, Article 14 : Droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable, Doc. NU CCPR/C/GC/32, 23 août 2007, par. 22. Dans plusieurs cas, de tels tribunaux se sont avérés déficients. Voir notamment Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Espinoza de Polay c. Pérou, constatations, 1997, par. 8 ; Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Constitutional Rights Project c. Nigéria, décision, 1995, par. 8 ; Civil Liberties Organisation et autres c. Nigéria, décision, 2001, par. 25, 27 et 43-44 ; Cour européenne des droits de l’homme, Findlay c. Royaume-Uni, arrêt, 1997, par. 73-77 ; Çiraklar c. Turquie, arrêt, 1998, par. 38 ; Mehdi Zana c. Turquie, arrêt, 2001, par. 22-23 ; Şahiner c. Turquie, arrêt, 2001, par. 45-47 ; Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 11.084 (Pérou), Rapport, 1994, section V 3) ; et Cour interaméricaine des droits de l’homme, Castillo Petruzzi et autres c. Pérou, arrêt, 1999, par. 132-133. Pour plus de détails, voir Doswald-Beck, 2011, pp. 337-344.
    568 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 84.
    569 - Éléments des crimes de la CPI (2002), article 8 par. 2 al. c), iv).
    570 - Voir aussi Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4597.
    571 - Cette liste est appuyée par plusieurs instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme. Voir, en particulier, Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), art. 14 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), art. 6 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), art. 8 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), art. 7.
    572 - Voir CICR, Droit international humanitaire coutumier, pratique liée à la règle 100, disponible à l’adresse https://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul.
    573 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. a. Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. a) ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 3, al. a) ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6 par. 3, al. a) ; et Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 2, al. b).
    574 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. a). Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. a) ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 3 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6, par. 3 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 2 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 7, al. c).
    575 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. b). Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. b).
    576 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. c). Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. c) ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 15 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 7 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 9 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 7, par. 2.
    577 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. d). Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. d) ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 2 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6, par. 2 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 2 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 7, par. 1, al. b).
    578 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. e). Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. e), et Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 3, al. d). Sur la question du procès par contumace, voir le commentaire de l’article 49, par. 2871.
    579 - Protocole additionnel II, article 6, par. 2, al. f). Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. f) ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 3, al. g) ; et Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 6, par. 2, al. g) et par. 3. Ce droit n’est pas explicitement formulé dans la Convention européenne des droits de l’homme de 1950, mais il a été interprété par la Cour européenne des droits de l’homme comme un élément du procès équitable en vertu de l’article 6 par. 1 ; voir notamment Pishchalnikov c. Russie, Arrêt, 2009, par. 71.
    580 - Protocole additionnel II, article 6, par. 3. Voir aussi Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. j). Des instruments relatifs aux droits de l’homme garantissent un droit de recours ; voir Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 5 ; Convention relative aux droits des enfants (1989), article 40, par. 2, al. b, v ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 2, al. h ; Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 7, par. 1, al. a) ; et Protocole 7 à la Convention européenne des droits de l’homme (1984), article 2, par. 1. « L’influence du droit des droits de l’homme sur cette question est telle que l’on peut considérer que le droit de recours proprement dit – et non pas seulement le droit d’être informé des voies de recours lorsqu’elles existent – est devenu une composante de base des droits à un procès équitable dans le contexte d’un conflit armé » (Henckaerts et Doswald-Beck, Commentaire de la règle 100, p. 490).
    581 - Voir notamment États-Unis, Cour suprême, Affaire Hamdan, Arrêt, 2006, pp. 632-634. (La Cour a examiné l’article 75 du Protocole additionnel I, soulignant que même si les États-Unis n’avaient pas ratifié le Protocole, le gouvernement américain n’avait pas de problème avec l’article 75 et que l’article 75 établit plusieurs exigences minimales. De plus, les États-Unis sont partie au Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, qui contient plusieurs exigences similaires relativement au procès équitable. La Cour a considéré que les commissions militaires violaient les principes fondamentaux selon lesquels, un accusé doit avoir accès aux preuves avancées à son encontre et qu’il doit être présent au procès). Voir aussi Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaires des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 3084 et CICR, Le droit international et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, pp. 18-19.
    582 - Sur la pertinence du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, voir notamment Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, par. 15.30.5 et États-Unis, Cour suprême, Affaire Hamdan, Jugement, 2006, pp. 632-634.
    583 - Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. g). Voir aussi Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 3, al. e) ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6, par. 3, al. d) ; et Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 2, al. f).
    584 - Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. i). Voir aussi Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 1 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6, par. 1 ; et Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 5.
    585 - Voir Troisième Convention, article 86 ; Quatrième Convention, article 117, al. 3 ; et Protocole additionnel I, article 75, par. 4, al. h). Voir aussi Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 7 ; Protocole 7 à la Convention européenne des droits de l’homme (1984), article 4 ; et Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 4.
    586 - Bothe, Partsch et Solf, p. 745.
    587 - Ibid.
    588 - Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 14, par. 3, al. c) ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 6, par. 1 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 8, par. 1 ; Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, article 7, par. 1, al. d).
    589 - Voir des exemples de pratique fournis par Sivakumaran, 2009, pp. 490-495 et 2012, pp. 550-555 ; Somer, pp. 678-682 et Willms, pp. 22-24.
    590 - Sivakumaran, 2009, pp. 490 et 497 et 2012, p. 550.
    591 - Voir notamment Conseil de sécurité des NU, Rés. 1479 (2003) sur la Côte d’Ivoire, par. 8 ; Rés. 1509 (2003) sur le Libéria, par. 10 ; Rés. 1962 (2010) sur la Côte d’Ivoire, par. 9 ; Rés. 1933 (2010) sur la Côte d’Ivoire, par. 13 ; Rés. 2041 (2012) sur l’Afghanistan, par. 32 et Rés. 2139 (2014) sur la Syrie, par. 3.
    592 - Sivakumaran, 2009, p. 497 et 2012, p. 557 ; Sassòli, 2010, p. 35 et Somer, p. 685.
    593 - Étude du CICR sur le droit humanitaire international coutumier (2005), règle 152.
    594 - CPI, Bemba, décision relative à la confirmation des charges, 2009, par. 501 et jugement, 2016, par. 205-209.
    595 - Voir Bond, p. 372 ; Sivakumaran, 2009, pp. 499-500 et 2012, p. 306 ; Somer, pp. 687-689 et Willms, p. 6. Le Manual of Armed Conflict britannique de 2004, souligne que « l’utilisation du simple mot “loi” [à l’article 6, par. 2, al. c) du Protocole additionnel II] ... pourrait aussi être assez large pour couvrir les “lois” adoptées par une autorité rebelle [traduction CICR] », (par. 15.42, note 94). Selon Bothe, Partsch et Solf, p. 746, « il n’y a pas d’assise au concept selon lequel les rebelles sont dans l’incapacité de modifier l’ordre juridique existant sur le territoire où ils exercent un pouvoir factuel [traduction CICR] ». La Cour européenne des droits de l’homme a soutenu que « [d]ans certaines circonstances, une juridiction appartenant au système judiciaire d’une entité non reconnue en droit international peut passer pour un tribunal "établi par la loi" à condition de faire partie d’un système judiciaire fonctionnant sur une base "constitutionnelle et juridique" reflétant une tradition judiciaire conforme à la Convention, et ce pour permettre à certains individus de bénéficier des garanties de la Convention » (Ilaşcu et autres c. Moldovie et Russie, arrêt, 2004, par. 460).
    596 - Sandoz, Swinarksi et Zimmermann (dir.), Commentaires des Protocoles additionnels, Geneve, CICR, 1986, par. 4600.
    597 - Voir en général Sivakumaran, 2009 ; Somer et Willms.
    598 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 99.
    599 - Voir TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 688. Pour un aperçu de ce concept dans les conflits armés, voir par exemple Durham ; Gardam et Jarvis ; Haeri et Puechguirbal ; Brammertz et Jarvis ; et Viseur Sellers et Rosenthal.
    600 - Voir, CPI, Éléments des crimes (2002), article 8, par. 2, al. e), al. vi), -6) ; voir aussi les articles 7, par. 1, al. g), -6) et 8, par. 2, al. b), xxii), -6) et OMS, Rapport mondial sur la violence et la santé, Genève, 2002, pp. 149-181.
    601 - Les Éléments des crimes de la CPI soulignent dans les notes de bas de page relatives au viol comme crime de guerre, qui s’appliquent aussi aux violences sexuelles constitutives de crime de guerre : « [i]l est entendu qu’une personne peut être incapable de donner son libre consentement si elle souffre d’une incapacité innée, acquise ou liée à l’âge. »
    602 - Voir CPI, Éléments des crimes (2002), article 8, par. 2, al. e), vi), -6).
    603 - Ibid. Voir aussi TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 1066.
    604 - Voir Protocole additionnel II, article 4, par. 2, al. e). Voir aussi Quatrième Convention, article 27 et Protocole additionnel I, article 75, par. 2, al. b). Le viol et la prostitution forcée sont mentionnés comme constitutifs de crimes de guerre à l’article 8, par. 2, al. e), vi) du Statut de la CPI de 1998, à l’article 4, al. e) du Statut du TPIR de 1994, à la section 6, par. 1, al. e), vi), de la réglementation d’ATNUTO, numéro 2000/15 et à l’article 3, al. e) du Statut du TSSL de 2002.
    605 - Voir Protocole additionnel II, article 4, par. 2, al. e). Voir aussi Quatrième Convention, article 27 et Protocole additionnel I, article 75, par. 2, al. b). L’attentat à la pudeur est considéré comme un crime de guerre par l’article 4, al. e, du Statut du TPIR de 1994 et par l’article 3, al. e du Statut du TSSL de 2002.
    606 - L’esclavage sexuel, la grossesse forcée et la stérilisation forcée sont considérés comme des crimes de guerre par l’article 8, par. 2, al. e), vi) du Statut de la CPI de 1998 et par la section 6, par. 1, al. e), vi), de la réglementation d’ATNUTO, numéro 2000/15.
    607 - TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 688. Voir aussi TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 766-774.
    608 - TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 693. Voir aussi Bastick, Grimm et Kunz, p. 19.
    609 - Voir TPIR, Bagosora, jugement, 2008, par. 976.
    610 - Pour tous ces exemples, voir Bastick, Grimm et Kunz, p. 19 ; OMS, Rapport sur la violence et la santé, Genève, 2002, p. 149 et OMS, Guidelines for medico-legal care for victims of sexual violence, Genève, 2003, p. 7.
    611 - Le trafic à des fins d’exploitation sexuelle entre souvent dans la définition de la prostitution forcée, mais cela peut aussi, par exemple, désigner l’exploitation sexuelle de personnes à des fins pornographiques. Voir Comité permanent interorganisations, Directives pour l’intégration d’interventions ciblant la violence basée sur le genre dans l’action humanitaire, p. 6. Voir aussi le Protocole additionnel sur la traite des personnes (2000), article 3.
    612 - Voir par exemple TPIR, Bagosora, jugement, 2008, par. 933.
    613 - Voir aussi Protocole additionnel I, article 76, par. 1.
    614 - À l’exception de la grossesse forcée, de l’avortement forcé et des tests forcés de virginité qui, par nature ne peuvent être commis que contre les femmes et les filles.
    615 - Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 3049.
    616 - Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 93, p. 327.
    617 - Voir Statut du TPIR (1994), article 4, al. e) ; Statut de la CPI (1998), article 8, par. 2, al. e), vi) ; réglementation de l’ATNUTO, numéro 2000/15, section 6, par. 1, al. e), vi), et Statut du TSSL (2002), art. 3, al. e).
    618 - Voir Lindsey, p. 29 ; Solangon et Patel, pp. 417-442 et Sivakumaran, 2010b.
    619 - Concernant les crimes contre l’humanité, les violences sexuelles ont été considérées comme des actes inhumains ; voir par exemple, TPIR, Muvunyi, jugement, 2006, par. 528 ; Kamuhanda, jugement, 2004, par. 710 et TSSL, Brima, arrêt, 2008, par. 184.
    620 - Voir TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 485 ; Stanišić et Župljanin, jugement, 2013, par. 48 ; Delalić, jugement, 1998, par. 495 ; Kunarac, arrêt, 2002, par. 151 et TPIR, Akayesu, jugement, 1998, par. 682. Pour des exemples tirés du droit international des droits de l’homme, voir Cour européenne des droits de l’homme, Aydin c. Turquie, jugement, 1997, par. 82-86 ; Comité contre la torture de l’ONU, T.A. c. Suède, Décisions, 2005, par. 2.4 et 7.3 ; Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 10.970 (Pérou), rapport, 1996, p. 185 et Report of the Special Rapporteur on Torture, Doc. NU, E/CN.4/1986/15, 19 février 1986, par. 119.
    621 - TPIY, Kunarac, arrêt, 2002, par. 150.
    622 - TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 267. Voir aussi, Kvoćka, jugement, 2001, par. 149. La Commission interaméricaine des droits de l’homme a estimé que le fait d’être forcé à assister au viol d’autres personnes constitue un traitement inhumain ; voir Affaire 11.565 (Mexique), rapport, 1999, par. 53.
    623 - TPIY, Prlić, jugement, 2013, par. 116. Il n’y a pas de différence entre la notion de « traitement inhumain » prohibé dans le cadre d’un conflit armé international et la notion de « traitement cruel » interdit par l’article 3 commun ; voir le commentaire de l’article 50, par. 2982.
    624 - Comité contre la torture de l’ONU, Examen des rapports présentés par les États parties en application de l’article 19 de la convention : Pérou, Doc. NU, CAT/C/PER/CO/4, 25 juillet 2006, par. 23.
    625 - Voir notamment TPIR, Bagosora, jugement, 2008, par. 2266 ; Kajelijeli, jugement, 2003, par. 935-936 ; TPIY, Tadić, jugement, 1997, par. 45 et 237 ; Commission des droits de l’homme de l’ONU, Rapport de la Rapporteuse spéciale chargée de la question de la violence contre les femmes, y compris ses causes et ses conséquences, Doc. NU, E/CN.4/2002/83/Add.3, 11 mars 2002, par. 42 et Human Rights Watch, Shattered Lives: Sexual Violence during the Rwandan Genocide and its Aftermath, New York, septembre 1996.
    626 - Cette formulation du Protocole additionnel II a été directement inspirée de l’article 27 de la Quatrième Convention. Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. X, p. 104.
    627 - Voir Statut du TPIR (1994), article 4, al. e) et Statut du TSSL (2002), article 3, al. e).
    628 - TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 270-275 ; TPIR, Ndindiliyimana, jugement 2011, par. 2158.
    629 - TPIY, Kunarac, jugement, 2001, par. 766-774.
    630 - TSSL, Taylor, jugement, 2012, par. 432.
    631 - TPIY, Furundžija, jugement, 1998, par. 272.
    632 - TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 173.
    633 - TPIR, Bagosora, jugement, 2008, par. 2254.
    634 - Statut de la CPI (1998), article 8, par. 2, al. e), vi), 1 à 6 : crimes de guerre de viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée et toute autre forme de violence sexuelle constituant une sérieuse violation de l’article 3 commun. Pour la première condamnation par la CPI du viol comme crime de guerre, voir Bemba, jugement, 2016, par. 98-112 et 631-638. Voir aussi ATNUTO, réglementation numéro 2000/15, section 6, par. 1, al. e, vi.
    635 - La Troisième Convention interdit aux États parties de transférer des prisonniers de guerre à des États qui n’ont pas la volonté et la capacité d’appliquer la Troisième Convention (article 12) et exige qu’« [a]ucun prisonnier de guerre blessé ou malade … ne pourra être rapatrié contre sa volonté pendant les hostilités » (article 109, al. 3) ; la Quatrième Convention interdit le transfert de personnes protégées à des États qui n’ont pas la volonté et la capacité d’appliquer la Quatrième Convention et dispose qu’« [u]ne personne protégée ne pourra, en aucun cas, être transférée dans un pays où elle peut craindre des persécutions en raison de ses opinions politiques ou religieuses » (article 45). D’autres traités interdisent spécifiquement le refoulement, parmi lesquels : la Convention sur le statut des réfugiés (1951), article 33 ; la Convention de l’OUA régissant les aspects propres aux problèmes des réfugiés en Afrique (1969), article II, par. 3 ; la Convention contre la torture (1984), article 3 ; la Convention sur les disparitions forcées (2006), article 16, par. 1 ; la Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 22, par. 8 ; la Convention interaméricaine contre la torture (1985), article 13, par. 4 ; et la Charte des droits fondamentaux de l’UE (2000), article 19, par. 2. Voir également les Principes de Bangkok sur le statut et le traitement des réfugiés (2001), article III, par. 1. Ce commentaire ne traite pas des obligations d’un État de ne pas refouler en masse des personnes cherchant à entrer sur son territoire alors qu’elles fuient une situation de conflit armé.
    636 - HCR, The Principle of Non-Refoulement as a Norm of Customary International Law, réponse aux questions posées au HCR par la Cour constitutionnelle fédérale de la Républiqué fédérale d’Allemagne dans les affaires 2 BvR 1938/93, 2 BvR 1953/93, 2 BvR 1954/93, 31 janvier 1994 ; HCR, Avis consultatif sur l’application extra-territoriale des obligations de non-refoulement en vertu de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés et de son Protocole de 1967, 26 janvier 2007, par. 15 et 21. Voir également Lauterpacht et Bethlehem, pp. 87-177 et Hathaway, pp. 503-536.
    637 - Voir Gisel.
    638 - Françoise J. Hampson, « The Scope of the Obligation Not to Return Fighters under the Law of Armed Conflict », in David James Cantor et Jean-François Durieux (dir.), Refuge from Inhumanity? War Refugees and International Humanitarian Law, Brill Nijhoff, Leiden, 2014, pp. 373-385, à la p. 385.
    639 - CICR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, p. 23.
    640 - Voir en particulier, Troisième Convention, article12 ; Quatrième Convention, article 45 ; et article 1 commun aux quatre Conventions de Genève.
    641 - Pendant les consultations d’experts du CICR, « de nombreux experts ont convenu que l’article 3 commun interdit a minima à une partie à un CANI [conflit armé non international] de contourner les règles de l’article en transférant de manière délibérée un détenu à une autre partie qui ne les respecteraient pas [traduction CICR] ». CICR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, p. 23. Voir également TPIY, Mrkšić, arrêt, 2009, par. 70-71.
    642 - Voir Processus de Copenhague : principes et directives (2012), Commentaire, par. 15.4 (« In transfer situations, it is important to ensure that the detainee who is to be transferred is not subject to a real risk of violations that breach international law obligations concerning humane treatment and due process. ») (« Dans les situations de transfert, il est important de s’assurer que le détenu qui doit être transféré n’est pas soumis à un risque réel de violations qui contreviennent aux obligations du droit international relatives au traitement humain et au procès équitable [Traduction CICR] »).
    643 - Cour européenne des droits de l’homme, Mamatkulov et Askarov c. Turquie, arrêt, 2005, par. 90 ; Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Yin Fong c. Australie, constatations, 2009, par. 9.7.
    644 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention III, Genève, CICR, 1958, p. 576 : Il ne peut être fait exception à cette obligation que s’il y a de sérieuses raisons de craindre qu’un prisonnier de guerre qui s’oppose personnellement à son rapatriement ne soit l’objet, après son rapatriement, de mesures injustes affectant sa vie ou sa liberté, notamment en raison de sa race, de sa classe sociale, de sa religion ou de ses opinions politiques, et qu’en conséquence le rapatriement ne soit contraire aux principes généraux du droit international protégeant la personne humaine. Chaque cas doit être examiné individuellement. Voir également CICR, Rapport d’activité 1987, CICR, Genève, 1988, p. 77 ; CICR, Rapport d’activité 1991, CICR, Genève, 1992, p. 112 ; CICR, Rapport d’activité 1992, CICR, Genève, 1993, pp. 148-149 ; CICR, Rapport d’activité 2000, CICR, Genève, 2001, p. 211. Pour aller plus loin, voir Alain Aeschlimann, « La protection des détenus : l’action du CICR derrière les barreaux, Revue internationale de la Croix-Rouge, 2005, vol. 87, Sélection française, pp. 33-75, aux pp. 56-57 ; et Meron, 2000, pp. 253-256.
    645 - CICR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, p. 24 (qui rappelle que certains experts ont considéré les obligations en matière de transfert « comme faisant partie des obligations d’un État conformément à l’article 1 commun, de prendre les mesures appropriées pour s’assurer que les autres États respectent le DIH [traduction CICR]) ; Horowitz, pp. 50-51. Reuven (Ruvi) Ziegler développe cet argument du transfert de détenus par des États non-belligérants vers des États parties à un conflit armé non international dans « Non-Refoulement between “Common Article 1” and “Common Article 3” », in David James Cantor et Jean-François Durieux (dir.), Refuge from Inhumanity? War Refugees and International Humanitarian Law, Brill Nijhoff, Leiden, 2014, pp. 386-408.
    646 - Voir Gisel, pp. 118-120.
    647 - Droege, 2008, p. 675. Voir également Bellinger et Padmanabhan, p. 236 et Horowitz, p. 57.
    648 - Droege, 2008, p. 675. Voir également Sanderson, pp. 798-799 et Byers.
    649 - Sur la torture et les traitements cruels, inhumains ou dégradants, voir par. 613-614. Sur l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, voir Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 20, Article 7 (Interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants), 10 mars 1992, par. 9 et Observation générale n° 31 [80], La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, Doc. NU CCPR/C/21/Rev.1/Add. 13, 26 mai 2004, par. 12 et la jurisprudence. Sur l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme de 1950, voir CEDH, Soering c. Royaume-Uni, arrêt, 1989, par. 88-91 ; Chahal c. Royaume-Uni, arrêt, 1996, par. 74 ; et El Masri c. l’ex-République yougoslave de Macédoine, arrêt, 2012, par. 212. Les transferts susceptibles de provoquer une succesion de refoulements sont également interdits : voir Hirsi Jamaa et autres c. Italie, arrêt, 2012, par. 146-147, entre autres. La Cour européenne des droits de l’homme a également soutenu que les États parties à la Convention qui avaient ratifié son Protocole 13 de 2002 interdisant la peine de mort ne devaient pas non plus renvoyer des personnes vers des États dans lesquels elles risqueraient d’être condamnées à la peine de mort, même si la décision découle d’un procès équitable : voir Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, arrêt, 2010, par. 115-120 et 137. Voir également Comité des droits de l’enfant des Nations Unies, Observation générale n° 6 (2005), Traitement des enfants non-accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d’origine, 2005, par. 28, qui prévoit que, compte tenu du risque élevé de dommage irréparable attentatoire à leurs droits fondamentaux, en particulier le droit à la vie, les États ne devraient pas renvoyer un enfant « vers les frontières d’un État où il court le risque réel d’être recruté – en tant que combattant ou pour fournir des services sexuels à des militaires – ou d’être amené à participer directement ou indirectement aux hostilités en tant que combattant ou en accomplissant d’autres tâches à caractère militaire ».
    650 - Droege, 2008, pp. 683-687. Voir également Département des opérations de maintien de la paix des Nations Unies, Interim Standard Operating Procedures: Detention in United Nations Peace Operations, 24 janvier 2010, par. 80.
    651 - Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 31 [80], La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, Doc. NU CCPR/C/21/Rev.1/Add. 13, 26 mai 2004, par. 10 ; Observations finales sur la Belgique, Doc. NU CCPR/CO/81/BEL, 12 août 2004, par. 6 ; Commentaires du Gouvernement allemand sur les observations finales du Comité des droits de l’homme, Doc. NU CCPR/CO/80/DEU/Add.1, 5 janvier 2005 ; Observations finales sur la Pologne, Doc. NU CCPR/CO/82/POL, 2 décembre 2004, par. 3 ; Examen de rapports périodiques : Italie, Doc. NU CCPR/C/SR.1680, 24 septembre 1998, par. 22 ; Examen de rapports périodiques : Belgique, Doc. NU CCPR/C/SR.1707, 27 octobre 1998, par. 22 ; et Examen de rapports périodiques : Canada, Doc. NU CCPR/C/SR.1738, 7 mars 1999, par. 29 et 32-33. Voir également Circulaire du Secrétaire général (1999), Section 2. Les obligations de l’État d’accueil en matière de droits de l’homme peuvent également s’appliquer ; voir Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observations finales sur le Kosovo (Serbie), Doc. NU CCPR/C/UNK/CO/1, 14 août 2006.
    652 - Voir Gillard, pp. 712-715 et Bellinger et Padmanabhan, p. 237.
    653 - Voir Cour européenne des droits de l’homme, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, arrêt, 2010, par. 143 ; Comité des Nations Unies contre la torture, Conclusions et recommandations : Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, territoires dépendants de la Couronne et territoires d’outre-mer, Doc. NU CAT/C/CR/33/3, 10 décembre 2004, par. 5, e ; Comité des droits de l’homme, Observations finales sur les États-Unis d’Amérique, Doc. NU CCPR/C/USA/CO/3/Rev.1, 18 décembre 2006, par. 16.
    654 - Alors qu’aucun traité ne le prévoit explicitement, cette interprétation est conforme avec le but et l’objet de l’interdiction du refoulement. Compte tenu de l’accent mis sur les opérations militaires internationales par les Principes de Copenhague, le paragraphe 15 des principes aborde premièrement le transfert sans franchissement d’une frontière, ce qui est confirmé par la référence faite à l’« État d’accueil » dans son commentaire ; voir Processus de Copenhague : Principes et directives (2012), par. 15, 2. Certains participants aux consultations d’experts du CICR ont également « estimé que toute obligation existante de non-refoulement prévaudrait sur toute requête de transfert émanant d’un État d’accueil [traduction CICR] », alors que d’autres ont au contraire indiqué que cela pourrait être difficile à justifier dans certaines circonstances ; voir CICR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, p. 33. Voir les références citées à la note 652 ci-dessus.
    655 - CICR, Renforcement du droit international humanitaire protégeant les personnes privées de liberté, Réunion de tous les États, 27-29 avril 2015, p. 28.
    656 - CICR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, p. 25. Alors que certains experts ont suggéré que des circonstances pourraient limiter la nécessité des évaluations individualisées, cette nécessité avait été identifiée il y a fort longtemps en ce qui a trait au transfert de prisonniers de guerre malgré l’absence de disposition expresse ; voir Pictet (dir.), Commentaire de la Convention III, Genève, CICR, 1958, pp. 576-577. Voir également Droege, 2008, pp. 679-680 ; Gillard, pp. 731-738 ; et Gisel, pp. 125-127. Pour une opinion en partie différente, voir Horowitz, p. 64.
    657 - Lors des consultations initiées par le CICR, « certains experts étatiques ont considéré la surveillance post-transferts comme une obligation juridique, alors que d’autres l’ont seulement considérée comme une bonne pratique [traduction CICR] », CICR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, p. 26. Pour des exemples d’accords mettant en place des mécanismes de surveillance postérieurs aux transferts, voir Gisel, pp. 128-130, texte se rapportant aux notes 60-78.
    658 - Voir Horowitz, pp. 57 et 61-64 ; U.S.
Monitoring of Detainee Transfers in Afghanistan: International Standards and Lessons from the UK & Canada, Human Rights Institute, Columbia Law School, décembre 2010 ; et Royaume-Uni, Haute Cour de Justice, R (sur requête de Maya Evans) c. Secrétaire d’État à la Défense, jugement, 2010, par. 287-327.
    659 - Voir par exemple 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2015, Rés. I, Renforcement du droit international humanitaire protégeant les personnes privées de liberté, préambule, par. 1 (« consciente que la privation de liberté est un phénomène courant et prévisible dans les conflits armés… ») ; et Processus de Copenhague : Principes et directives (2012), préambule, par. III (« Les participants ont reconnu que la détention est un moyen nécessaire, légal et légitime d’atteindre les objectifs des opérations militaires internationales [traduction CICR] »). Voir également CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, 2011, p. 19 ; et Dörmann, p. 349.
    660 - Toutes les privations de liberté découlant de la conduite des opérations militaires – par exemple, les arrêts à des points de contrôle ou les restrictions de circulation lors de perquisitions – ne constitueront pas un internement. Cependant, lorsque la privation de liberté atteint un certain seuil temporel ou lorsqu’elle est motivée par une décision de détenir un individu sur la base de la menace sérieuse qu’il fait peser sur la sécurité, le risque d’arbitraire doit être atténué par la précision des motifs d’internement et des procédures exigées.
    661 - Voir notamment, Troisième Convention, article 21 et Quatrième Convention, articles 42-78.
    662 - L’article 5 du Protocole additionnel II traite du traitement des « personnes privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu’elles soient internées ou détenues », mais il ne précise pas les motifs et les procédures pour une telle privation de liberté.
    663 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 99. Voir également Processus de Copenhague, Principes et directives (2012), commentaire, par. 4.4 : Un des aspects fondamentaux de la licétié réside dans le fait que les détentions ne doivent pas être arbitraires. Aux fins des Principes et directives du Processus de Copenhague, le terme « arbitraire » fait référence à la nécessité de s’assurer que chaque détention demeure justifiée en droit, afin qu’il puisse être démontré que la détention demeure raisonnable et légale dans toutes les circonstances. Pour qu’une détention soit justifiée, il est exigé que la décision de détenir soit juridiquement fondée, sur des raisons valides qui sont raisonnables et nécessaires compte tenu de toutes les circonstances. En outre, la détention ne peut pas être une punition collective. La détention doit donc correspondre à un objectif et juridique et légitime dans la durée, tel un objectif de sécurité ou de justice pénale [Traduction CICR].
    664 - Voir Quatrième Convention, article 78.
    665 - Voir CICR, « Principes en matière de procédure et mesures de protection pour l’internement/la détention administrative dans le cadre d’un conflit armé ou d’autres situations de violence », 2007. Ces lignes directrices portent sur l’internement/ la détention administrative qu’elles définissent comme « une privation de liberté ordonnée par le pouvoir exécutif … sans qu’une inculpation pénale ne soit portée contre la personne qui en est l’objet ». Elles ne traitent pas de la détention préventive d’une personne soupçonnée d’une infraction pénale, ni de l’internement des prisonniers de guerre dans les conflits armés internationaux, pour lesquels il existe un cadre juridique séparé conformément à la Troisième Convention.
    666 - Pour les sources juridiques et les motifs de la formulation de ce principe, voir Pejic, pp. 343-344.
    667 - Pour les sources juridiques et les motifs de la formulation de ce principe, voir ibid. pp. 344-345.
    668 - Ces questions, entre autres, furent débattues lors du processus de consultation sur le renforcement de la protection juridique des victimes de conflits armés organisé par le CICR sur la base de la Résolution 1 de la 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011. Voir par exemple, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of Their Liberty, Synthesis Report from Regional Consultations of Government Experts, CICR, Genève, novembre 2013, pp. 10-11 ; Renforcement du droit international humanitaire protégeant les personnes privées de liberté, document préparé par le CICR pour la XXXIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, juin 2015, pp. 6 et 9-10 ; 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Résolution 2, Le renforcement du respect du droit international humanitaire, par. 8 ; et Processus de Copenhague : Principes et directives (2012), préambule, par. IV (« Les participants ont rappelé et réitéré les obligations pertinentes des États, des organisations internationales, des acteurs non étatiques et des individus conformément au droit international applicable, reconnaissant en particulier le défi de parvenir à un accord sur une description précise de l’interaction entre droit international des droits de l’homme et droit international humanitaire [traduction CICR] »).
    669 - Voir par exemple, « Expert meeting on procedural safeguards for security detention in non-international armed conflict, Chatham House and International Committee of the Red Cross, London, 22–23 September 2008 », Revue internationale de la Croix-Rouge, décembre 2009, vol. 91, no 876, pp. 859-881.
    670 - Voir par exemple, Royaume-Uni, Haute Cour d’Angleterre et du Pays de Galles, Serdar Mohammed et autres c. Ministre de la Défense, jugement, 2014, par. 239-294 ; et Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, arrêt, 2015, par. 164-253.
    671 - Voir 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2015, Résolution 1, Renforcement du droit international humanitaire protégeant les personnes privées de liberté, préambule, par. 1 ; CICR, Internment in Armed Conflict: Basic Rules and Challenges, Texte d’opinion, novembre 2014, p. 7 ; et Jann K. Kleffner, « Operational Detention and the Treatment of Detainees », dans Terry D. Gill et Dieter Fleck (dir.), The Handbook of the International Law of Military Operations, 2e édition, Oxford University Press, 2015, pp. 518-532, aux pp. 524-525.
    672 - CICR, L’internement dans les conflits armés, règles de base et défis, prise de position, novembre 2014, pp. 8-9.
    673 - Müller, p. 213.
    674 - Ibid. ; CICR, Health Care in Danger: A Sixteen Country Study, CICR, Genève, 2011, p. 3.
    675 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 61.
    676 - Rapport sur la conférence des experts gouvernementaux, 1971, vol. VII, pp. 30-31.
    677 - Voir Protocole additionnel II, articles 7-12.
    678 - Les travaux préparatoires du Protocole additionnel II montrent que la protection du personnel, des établissements et des transports sanitaires était déjà considérée comme implicites dans l’art. 3 commun. Voir Rapport sur la conférence des experts gouvernementaux de 1971, vol. V, pp. 53-55. Voir aussi Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4634.
    679 - Voir CICR, Étude sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règles 25, 26, 28, 29, 30, 59, 109, 110 et 111.
    680 - Voir Première Convention, articles 12 et 15 ; Deuxième Convention, articles 12 et 18 ; et Quatrième Convention, article 16.
    681 - Dunant, p. 126.
    682 - Convention de Genève (1864), article 6 ; Convention de Genève (1906), articles 1 et 3 ; Convention de Genève sur les blessés et les malades (1929), article 3. En 1899, les principes de la Convention de Genève de 1864 ont été adaptés aux guerres maritimes et aux soldats blessés, malades et naufragés en mer par la Convention de La Haye (III). En 1907, la Convention de La Haye (X) a remplacé la Convention de La Haye (III), en adaptant aux guerres maritimes les principes de la Convention de Genève de 1906 (voir article 25). Pour plus de détails à propos du contexte historique, voir les commentaires de l’article 12 des Première et Deuxième Conventions, section B.
    683 - Voir notamment Ejército de Liberación Nacional (ELN), Colombie, Our Principles on Military Doctrine, 1996, Principe 2 (« [L’ELN] octroiera un traitement humanitaire aux ennemis qui ont rendu les armes ou qui ont été blessés au combat, respectera leur dignité et leur fournira l’aide nécessaire selon leur situation [traduction CICR] ») ; Front Moro islamique de libération/Forces armées du Bangsamoro islamique, Philippines, Ordre général n°2 (une ordonnance modifiant les articles 34 et 36 du code de conduite des Forces armées du Bangsamoro islamique et à d’autres fins), 2006, article 34, par. 4 (« Les combattants ennemis blessés – Ne trahissez jamais ou ne soyez jamais perfides ou vindicatifs. Ne mutilez pas. […] (Al-Hadith) [traduction CICR] ») et par. 6 (« Les prisonniers de guerre ou les captifs – Soyez gentils en tout temps envers les captifs ou les prisonniers de guerre. Recueillez et prenez soin des combattants blessés. (Al Insan: 5:9) [Traduction CICR] ») ; Conseil national de transition (CNT) Libye, Guidelines on the Law of Armed Conflict, 2011, p. 3, Règles sur le traitement des détenus (« «Prodiguez des traitements/premiers soins immédiats à toute personne qui en a besoin. Il y a un devoir de rechercher, recueillir, et aider les blessés du champ de bataille des deux côtés. Les morts doivent aussi être recueillis, traités avec respect et enterrés [traduction CICR] ») ; et Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP), Colombie, Beligerancia, Suplemento, 2000, p. 13 (« Les FARC-EP ont pour obligation de respecter la vie, de fournir une aide médicale, de la nourriture et un traitement humain et digne aux prisonniers de guerre vaincus au combat. [traduction CICR] ») ; tous disponibles à l’adresse http://theirwords.org/.
    684 - Voir CICR, Droit international humanitaire coutumier, pratique liée aux règles 109 et 110, disponible sur : https://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul.
    685 - Kleffner, 2013a, pp. 324-325.
    686 - Voir aussi Bothe, Partsch et Solf, pp. 655-656 et Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaires des Protocoles additionnels, CICR, 1986, par. 4631.
    687 - Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. IV, p. 41, article 11, al. a). L’article 3 de la Deuxième Convention dispose aussi que les naufragés doivent être recueillis et soignés.
    688 - Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. IV, pp. 40-44 et vol. XII, pp. 269-282. Voir Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4631 et Sivakumaran, 2012, p. 190.
    689 - Sivakumaran, 2012, p. 274.
    690 - L’article 8 al. a) du Protocole additionnel I fait référence au besoin de soins médicaux en fonction de toute « incapacité ou troubles physiques ou mentaux ». Le fait qu’une personne soit « blessée ou malade » au sens de l’article 3 commun n’enlève rien au fait que cette personne soit parallèlement considérée comme handicapée conformément à la Convention relative aux droits des personnes handicapées lorsque cette Convention est applicable.
    691 - Lors de conflits armés, de nombreux décès sont causés par des maladies que l’on peut prévenir ou soigner, mais qui ne le sont pas pour des raisons liées au conflit. Ce fut par exemple le cas en République démocratique du Congo. Voir Conseil économique et social des Nations Unies, Examen des rapports présentés par les États parties conformément aux articles 16 et 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Observations finales : RDC, Doc. NU E/C.12/COD/CO/4, 16 décembre 2009, par. 34.
    692 - Müller, p. 205. Voir aussi par. 736.
    693 - Dans ce commentaire, le terme « combattant » désigne aussi bien les membres des forces armées d’un groupe armé non étatique que les combattants membres des forces armées d’un État.
    694 - Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. XI, pp. 212-214.
    695 - CICR, Les groupes armés et la protection des soins de santé : Pratiques opérationnelles et droit international humanitaire applicable, CICR, Genève, 2015, p. 23.
    696 - Des obligations similaires sont prévues pour les conflits armés internationaux à l’article 15 de la Première Convention et à l’article 16 de la Quatrième Convention.
    697 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 109.
    698 - Riccardo Pisillo-Mazzeschi, « The Due Diligence Rule and the Nature of the International Responsibility of States », German Yearbook of International Law, vol. 35, 1992, pp. 9-51, à la p. 44 ; Timo Koivurova, « Due Diligence », version de février 2010, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2011, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL.
    699 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 109. Voir aussi Mali, Army Service Regulations, 1979, article 36 ; Morocco, Disciplinary Regulations, 1974, article 25, par. 4 ; et Netherlands, Military Handbook, 2003, pp. 7-44.
    700 - Cela figure aussi à l’article 15 de la Première Convention.
    701 - Voir à cet égard, par exemple, Canada, Code of Conduct, 2007, pp. 2-12, par. 3, selon lequel « il est entendu que cette obligation s’applique seulement lorsque la zone a été sécurisée [traduction CICR] ».
    702 - Atul Gawande, « Casualties of War – Military Care for the Wounded from Iraq and Afghanistan », The New England Journal of Medicine, vol. 351, 2004, pp. 2471-2475.
    703 - Pour plus de détails, voir la section K.
    704 - Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 109, p. 524. Voir aussi Première Convention, article 18.
    705 - Pour les États parties au Protocole II amendé de 1996 à la Convention sur certaines armes classiques, chaque partie au conflit doit respecter les obligations fixées par l’article 12 de ce Protocole (voir en particulier l’article 12, par. 2-5) et pour les États parties au Protocole V de 2003 à la Convention sur certaines armes classiques, chaque partie au conflit doit respecter les obligations fixées à l’article 6 de ce Protocole.
    706 - CICR, Health Care in Danger: Violent Incidents Affecting the Delivery of Health Care, p. 8.
    707 - Pour plus de détails, voir la section J.
    708 - Par exemple, lors des affrontements à Budapest en 1956 (Revue internationale de la Croix Rouge, vol. 38, no 456, décembre 1956, p. 720) ; lors de la guerre civile en République Dominicaine en 1961 (Revue internationale de la Croix Rouge, vol. 47, no 558, juin 1965, p. 283) ; lors de la guerre civile au Liban en 1976 et 1981 (Revue internationale de la Croix Rouge, vol. 58, no 692, août 1976, pp. 477-478) et CICR, Rapport annuel 1981, CICR, Genève, 1982, pp. 52-53) ; et lors de la guerre civile au Tchad en 1979 (Revue internationale de la Croix Rouge, vol. 61, no. 716, avril 1979, pp. 95-96). Voir aussi CICR, communiqué de presse no 96/25, Fédération de Russie / Tchétchénie : le CICR appelle toutes les parties à respecter une trêve, 10 août 1996.
    709 - Étude du CICR sur le Droit international humanitaire coutumier (2005), règles 112-116.
    710 - Ibid. Règles 114, 115, 116 et pratique correspondante, disponible sur : https://www.icrc.org/fre/assets/files/other/icrc_001_pcustom.pdf
    711 - Par exemple, les ambulances ne devraient pas être utilisées pour recueillir les morts. Voir aussi CICR, Gestion des dépouilles mortelles lors de catastrophes, pp. 7-8. Le fait de rechercher et d’enregistrer les morts permet que les morts ne soient pas portés disparus.
    712 - CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Fond, arrêt, 2007, par. 430.
    713 - Même dans le cas de blessures mortelles, la diligence raisonnable (due diligence) exige que les personnes reçoivent des soins, notamment contre la douleur et la souffrance, Law of War Deskbook, 2010, p. 51.
    714 - Voir par exemple, Lindsey, p. 126 : « Les ressources disponibles pour garantir la sécurité des dons de sang peuvent être limitées, surtout pendant un conflit armé ».
    715 - Commission des réclamations Érythrée-Éthiopie, Prisonniers de guerre, réclamation de l’Éthiopie, sentence partielle, 2003, par. 57 et 69-70.
    716 - Protocole additionnel II, article 7, par. 2 ; et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 110.
    717 - Ibid.
    718 - Instruments relatifs à l’éthique médicale en période de conflit armé, en particulier : Règles de l’Association médicale mondiale en temps de conflit armé (adoptées par la 10ème Assemblée médicale mondiale, La Havane, Cuba, octobre 1956, amendées et révisées en 1957, 1983, 2004, 2006 et 2012) ; Règles régissant les soins des blessés et des malades, particulièrement en temps de conflit (adoptées par la 10ème Assemblée médicale mondiale, La Havane, Cuba, octobre 1956, ratifiées et amendées en 1957 et 1983) ; Normes de déontologie concernant le serment d’Hippocrate et sa version moderne, la Déclaration de Genève, et son complémentaire Code international d’éthique médicale (adopté par la 3e Assemblée Générale de l’AMM Londres, Grande-Bretagne, 0ctobre 1949, amendé en 1968, 1983 et 2006). Voir aussi, CICR, Les soins de santé en danger : les responsabilités des personnels de santé à l’œuvre dans des conflits armés et d’autres situations d’urgence, CICR, Genève, 2012, pp. 57-65.
    719 - Il existe de nombreuses études sur le type d’équipement et les techniques que les médecins doivent utiliser et sur les procédures qu’ils devraient suivre ; voir par exemple, CICR, La chirurgie de guerre.
    720 - Bothe, Partsch et Solf, p. 108, par. 2.3. Voir aussi la référence explicite à l’éthique médicale à l’article 16, par. 1 et à l’article 2 du Protocole additionnel II.
    721 - Concernant les principes de triage, voir CICR, Les premiers secours dans le contexte d’un conflit armé ou d’autres situations de violence, p. 116.
    722 - Voir Protocole additionnel II, article 7, par. 2 ; et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 110.
    723 - Voir Charlotte Lindsey-Curtet, Florence Tercier Holst-Roness et Letitia Anderson, Répondre aux besoins des femmes affectées par les conflits armés : un guide pratique du CICR, CICR, Genève, 2004, p. 80. Lors de la planification et de la fourniture des soins, il est, par conséquent, essentiel de prendre en compte la façon dont les structures sociales, culturelles, économiques et politiques créent des rôles ou des modèles qui à leur tour, peuvent engendrer un statut spécifique et créer des besoins et des fonctions qui diffèrent entre les hommes et les femmes. Comprendre l’impact du genre et des autres différences sur les possibilités des personnes et leurs interactions avec les autres, contribuera à une protection et à un respect plus efficaces dans les soins apportés aux blessés et aux malades.
    724 - Pour plus de détails, voir la section F.1.
    725 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. XI, pp. 212-214. Voir aussi commentaire de l’article 24 et Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 25, p. 109.
    726 - Pour la définition qui fut proposée lors la Conférence diplomatique, voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. XIII, p. 354. Voir aussi Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 25, pp. 107-117, affirmé par Breau, pp. 177-178.
    727 - Voir aussi Protocole additionnel II, article 10, par. 1 et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 26.
    728 - La CPI liste comme crimes de guerre dans les conflits armés non internationaux, les attaques intentionnelles contre « les bâtiments, le matériel, les unités et les moyens de transport sanitaires, et le personnel utilisant, conformément au droit international, les signes distinctifs des Conventions de Genève » et contre « des hôpitaux et des lieux où des malades et des blessés sont rassemblés, pour autant que ces bâtiments ne soient pas des objectifs militaires » ; voir Statut de la Cour pénale internationale (1998), article 8, par. 2, al. e), ii) et iv). Voir aussi Dörmann, 2003, p. 462. On peut souligner que la Commission d’enquête sur la Syrie a constaté que « [L]es attaques contre le personnel soignant et les installations médicales contreviennent à l’article 3 commun aux Conventions de Genève ainsi qu’au droit international humanitaire coutumier et constituent des crimes de guerre. » ; voir Conseil des droits de l’homme, Rapport de la commission d’enquête internationale indépendante sur la République arabe syrienne, Doc. NU A/HRC/27/60, 13 août 2014, par. 111.
    729 - Voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règles 28 et 29 et leurs commentaires (Henckaerts et Doswald-Beck, pp. 124-139) ; San Remo Manual on the Law of Non-International Armed Conflict, With Commentary, (2006), section 4.2.1 ; États-Unis, Law of War Manual, 2015, p. 1045 ; Breau, pp. 177-178 ; et Kleffner, 2013a, p. 338.
    730 - Kleffner, 2013a, p. 338.
    731 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. XI, pp. 445-451.
    732 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 59.
    733 - Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 59, p. 279.
    734 - En pratique, à des fins de protection, le CICR utilise son « logo » (une croix rouge entourée de deux cercles concentriques entre lesquels sont écrits les mots « COMITÉ INTERNATIONAL GENÈVE ») et cela est largement accepté. Cette pratique ne s’applique cependant qu’au CICR. Voir CICR, Étude sur l’usage des emblèmes : Problèmes opérationnels et commerciaux et autres problèmes non opérationnels, CICR, Genève, 2011, pp. 168-170.
    735 - Voir article 22.
    736 - Pour une analyse de la notion d’actes nuisibles à l’ennemi commis par le personnel sanitaire, voir le commentaire de l’article 24, section F ; voir aussi le commentaire de l’article 21, section C.1, en ce qui concerne les formations sanitaires.
    737 - Voir Colombie, Ministère de la santé et de la protection sociale, Manual de Misión Médica, Bogotá, 2013, résolution 4481 de 2012, pp. 11-12.
    738 - Voir aussi Annexe I au Protocole additionnel I, article 1, par. 2.
    739 - Voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règles 35 et 36.
    740 - Citons, par exemple, les conflits au Cambodge, au Tchad, à Chypre, au Liban, au Nicaragua et au Sri Lanka. Voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 35, p. 160, note 6.
    741 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 35.
    742 - On trouve d’autres dispositions connexes à l’article 9 commun (article 10 de la Quatrième Convention) pour les conflits armés internationaux et à l’article 18 du Protocole additionnel II pour les conflits armés non internationaux.
    743 - Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (1986), article 4, par. 3.
    744 - Les principes fondamentaux furent d’abord proclamés par la 20e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Vienne en 1965. Ils furent ensuite intégrés dans le préambule des Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, adoptés par la 25e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Genève en 1986 et amendés en 1995 et 2006.
    745 - Vaughan Lowe et Antonios Tzanakopoulos, « Humanitarian Intervention », version de mai 2011, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, par. 2, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL.
    746 - Pour plus de détails, voir Bugnion, 2000, pp. 275-335, chapitre IX, « Le Comité international de la Croix-Rouge et les conflits internes (1863-1945) ».
    747 - Voir aussi la section A.
    748 - 10e Conférence internationale de la Croix-Rouge, Genève, 1921, Rés. 14, Principes et règles de la Croix-Rouge en cas de catastrophe, principe I ; voir Bugnion, 2000, pp. 298-301. Une tentative infructueuse avait déjà été faite pour qu’une résolution soit adoptée sur le sujet lors de la 9e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Washington en 1912 ; voir Bugnion, 2000, pp. 282-284.
    749 - Voir Bugnion, 2000, pp. 263-286. À noter qu’à cette période un projet de résolution fut proposé par le CICR à la 16e Conférence internationale de la Croix-Rouge à Londres en 1938. Cette résolution, qui aurait fourni une base juridique plus solide au CICR pour agir en cas de conflit armé non international tout en consolidant son rôle dans le cas de « guerre civile », ne put clarifier le cadre juridique sur ce sujet ; voir, ibid. pp. 302-335.
    750 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 117.
    751 - Ibid. p. 124.
    752 - Ibid. pp. 125-126.
    753 - Pour une analyse des activités qualifiées d’« activités humanitaires », voir la section J.4.c.
    754 - Voir par exemple, CICR, Standards professionnels pour les activités de protection, menées par les organisations humanitaires et de défense des droits de l’homme lors de conflits armés et d’autres situations de violence, 2e édition, CICR, Genève, 2013. Ces standards, adoptés suite à un processus de consultation mené par le CICR, reflètent la pensée commune et l’accord commun entre les organismes humanitaires et les agences des droits de l’homme (agences des Nations Unies, composantes du Mouvement et organisations non gouvernementales). Selon le CICR, les standards de protection offerts par un organe ne devraient pas tomber en-deçà de ceux énoncés dans le présent document.
    755 - Alors que l’expression « tout autre critère analogue » ne figure pas à l’article 9 commun, elle apparait dans d’autres dispositions des Conventions de Genève. Voir, par exemple, article 12, al. 2 de la Première Convention.
    756 - CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 242.
    757 - Voir aussi Le Projet Sphère, Le manuel Sphère : La Charte humanitaire et les standards minimums de l’intervention humanitaire, 3e édition, 2011, par. 6, qui dispose : [L’]assistance [humanitaire] doit être donnée dans le respect du principe d’impartialité, qui exige qu’elle ne soit fournie qu’en fonction des besoins et proportionnellement à ceux-ci. Cette attitude exprime le principe plus large de non-discrimination : nul ne doit subir de discrimination pour quelque raison que ce soit – âge, sexe, race, couleur, appartenance ethnique, orientation sexuelle, langue, religion, handicap, état de santé, opinions politiques ou autres, origine nationale ou sociale.
    758 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 9, par. 1132.
    759 - Voir Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (1986), article 5, par. 2, al. c) et d) et par. 3. Pour des détails sur l’origine de ces Statuts, voir par. 783.
    760 - Voir CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 242 : « Il n’est pas douteux que la fourniture d’une aide strictement humanitaire à des personnes ou à des forces se trouvant dans un autre pays, quels que soient leurs affiliations politiques ou leurs objectifs, ne saurait être considérée comme une intervention illicite ou à tout autre point de vue contraire au droit international ».
    761 - À cet égard, en ce qui concerne le statut spécial des Sociétés nationales, voir par. 783.
    762 - CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, 1986, par. 242.
    763 - Pour plus d’informations sur l’origine et le statut des Principes fondamentaux, voir par. 783.
    764 - On peut trouver une analyse plus approfondie du principe d’ « humanité » et des termes connexes in Jean S. Pictet, « Les principes fondamentaux de la Croix-Rouge : commentaire (I) », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 19, no 210, juin 1979, pp. 130-149.
    765 - Une autre définition du terme « humanitaire » se trouve dans Le manuel Sphère : La Charte humanitaire et les standards minimums de l’intervention humanitaire, qui définit l’« impératif humanitaire » comme l’impératif d’entreprendre des actions « pour prévenir ou alléger la souffrance humaine résultant d’une situation de catastrophe ou de conflit armé ». Voir aussi Code de conduite pour le Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge et pour les Organisations non gouvernementales (ONG) lors des opérations de secours en cas de catastrophe, 1994, p. 3 : « L’impératif humanitaire, priorité absolue ».
    766 - Le petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 2053.
    767 - Le Comité permanent interorganisations (IASC) a été établi en 1992 par la Résolution 46/182 de l’Assemblée générale des Nations Unies sur le renforcement de la coordination de l’aide humanitaire d’urgence. Il s’agit d’un forum interorganisations pour la coordination, l’élaboration de politiques et la prise de décisions, qui est composé de partenaires humanitaires clés onusiens et non onusiens.
    768 - CICR, Standards professionnels pour les activités de protection menées par les organisations humanitaires et de défense des droits de l’homme lors de conflits armés et d’autres situations de violence, 2e édition, CICR, Genève, 2013, p. 12. Voir aussi Comité permanent interorganisations, Directives opérationnelles de l’IASC sur la protection des personnes affectées par des catastrophes naturelles, Projet brookings–LSE sur le déplacement interne, septembre 2011, pp. 5-6. Pour plus de détails sur le concept d’impartialité, voir les par. 794-797.
    769 - CICR, « Protection Policy », reproduit in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 90, no 871, septembre 2008, pp. 751-775.
    770 - Le CICR travaille sur la base de la confidentialité. Il faut noter que cette confidentialité ne concerne pas seulement les activités de protection du CICR comme dans le cadre de la détention ; il s’agit d’une approche indispensable à l’action humanitaire du CICR dans son ensemble. La confidentialité permet au CICR d’avoir accès aux victimes des conflits armés et d’autres situations de violence, de s’engager dans un dialogue bilatéral avec les autorités concernées et de protéger ses bénéficiaires comme son personnel sur le terrain. Pour plus d’informations, voir CICR, « Doctrine sur l’approche confidentielle du Comité international de la Croix-Rouge (CICR). Moyen spécifique du CICR pour obtenir des autorités étatiques et non étatiques le respect du droit », Doctrine, décembre 2012, Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 94, no 887, Sélection française 2012/3, pp. 751-761.
    771 - Le petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 2335.
    772 - Politique d’assistance du CICR, adoptée par l’Assemblée du Comité international de la Croix-Rouge le 29 avril 2004 et publiée in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 86, no 855, septembre 2004, pp. 659-676.
    773 - Politique d’assistance du CICR, adoptée par l’Assemblée du Comité international de la Croix-Rouge le 29 avril 2004 et reproduit in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 86, no 855, septembre 2004, pp. 659-676, à la p. 660. Pour des exemples d’activités spécifiques entreprises par le CICR et qui sont couvertes par ces termes, voir CICR, Les activités santé au service des victimes des conflits armés et autres situations de violence, CICR, Genève, janvier 2016 et Sécurité économique, CICR, Genève, octobre 2013.
    774 - À propos de la confidentialité comme méthode de travail fondamentale du CICR dans le cadre des activités de secours également, voir par. 817 et la note 770.
    775 - Politique d’assistance du CICR, adoptée par l’Assemblée du Comité international de la Croix-Rouge le 29 avril 2004 et reproduit in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 86, no 855, septembre 2004, pp. 659-676, à la p. 664.
    776 - Le fait que le CICR ou qu’un autre organisme humanitaire impartial entreprend des activités d’assistance, remplaçant ainsi les autorités ou complétant leurs efforts ne signifie pas qu’il a une obligation juridique de le faire. Cela est davantage démontré par l’emploi des termes « pourra offrir » figurant à l’article 3 commun. La politique d’assistance du CICR, adoptée par l’Assemblée du Comité international de la Croix-Rouge le 29 avril 2004 et reproduit in Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 86, no 855, septembre 2004, pp. 659-676, à la p. 665, précise les circonstances dans lesquelles le CICR acceptera d’agir comme un substitut dans la fourniture directe de services à la population : La décision de se substituer aux autorités et de fournir un service direct aux personnes affectées dépend de l’urgence et de l’importance des besoins. Ce mode d’action peut être envisagé quand : les besoins sont importants et les autorités responsables n’ont pas la capacité d’y répondre ou qu’il n’y a pas d’autorité responsable ; les besoins sont importants et les autorités responsables n’ont pas la volonté d’y répondre ; les conditions de sécurité et/ou les risques qu’une assistance indirecte soit mal utilisée ou mal perçue l’exigent ; les activités d’assistance favorisent la protection des personnes affectées.
    777 - Pour plus d’informations, voir CICR, « Les démarches du Comité international de la Croix-Rouge en cas de violations du droit international humanitaire ou d’autres règles fondamentales qui protègent la personne humaine en situation de violence », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 87, no 858, Sélection française 2005, pp. 351-358.
    778 - À propos de la protection accordée sur le fondement de l’article 3 commun aux personnes décédées, voir par. 760.
    779 - Voir par. 805 et section L.
    780 - Pour les conflits armés internationaux auxquels le Protocole additionnel I s’applique, voir aussi, les articles 70, par. 1 et 81, par. 1, de ce Protocole. Voir aussi « Questions/réponses du CICR et lexique sur l’accès humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 96, no 893, Séléction française, 2014/1, pp. 359-375 et CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2015, pp. 32-37.
    781 - Ceci comprend le droit souverain d’un État de réglementer l’accès à son territoire.
    782 - Pictet (dir.), Commentaire de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 63 : « La Partie au conflit qui [lorsque de l’aide additionnelle est nécessaire] refuserait alors les offres de service charitables de l’extérieur encourrait une responsabilité morale sévère ».
    783 - On constate la même évolution en droit international humanitaire coutumier ; voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 55, p. 262 : « [U]ne organisation humanitaire ne peut opérer sans le consentement de la partie concernée. Ce consentement ne peut toutefois être refusé pour des motifs arbitraires ». Cette affirmation s’inscrit dans le cadre d’une règle traitant du « secours humanitaires destinés aux personnes civiles dans le besoin ». Logiquement, la même règle s’applique aux offres visant à protéger ou à assister les blessés, malades ou naufragés, de la même manière qu’elle s’applique à celles visant à protéger ou à assister les prisonniers de guerre. Il n’y a aucune raison qui justifierait que ces offres de services soient réglementées différemment. Autrement, ceci conduirait à une situation manifestement absurde et déraisonnable : il serait interdit à une partie au conflit de refuser arbitrairement une offre de services au bénéfice des civils, mais cette partie pourrait la refuser lorsque l’offre de services est destinée à d’autres catégories de personnes affectées par le conflit armé. Voir aussi Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. XII, pp. 350-351, au cours de laquelle le représentant de la République fédérale d’Allemagne (soutenu sur ce point par plusieurs autres délégués), au sujet des termes « sous réserve de l’agrément des Parties concernées par ces actions de secours », déclara : « [C]e membre de phrase n’implique pas que les Parties intéressées ont la liberté absolue et illimitée de refuser leur accord pour des actions de secours. Elles ne peuvent le faire que pour des raisons valables et non pour des raisons arbitraires ou par caprice ». Voir aussi Principes directeurs relatifs au déplacement de personnes à l’intérieur de leur propre pays (1998), Principe 25, par. 2 : « Ces services [d’une organisation humanitaire internationale ou d’un autre acteur compétent] ne sauraient être refusés arbitrairement, surtout si les autorités concernées ne sont pas en mesure de fournir l’aide humanitaire requise ou ne sont pas disposées à le faire ». Voir aussi Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 124, par. B, pp. 585-586. Pour deux exemples récents, voir Conseil de sécurité des Nations Unies, Rés. 2139 à propos de la Syrie, 22 février 2014, préambule, par. 10 : « condamnant tous les cas de refus d’accès aux populations et rappelant que les refus arbitraires d’accès humanitaire et la privation des civils de biens indispensables à leur survie, notamment en entravant intentionnellement l’acheminement des secours, peuvent constituer une violation du droit international humanitaire » ; et Rés. 2216 à propos du Yémen, 14 avril 2015, préambule, par. 10, qui emploient une formule identique à partir de « Rappelant ».
    784 - CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011, p. 29.
    785 - Voir aussi « Questions/réponses du CICR et lexique sur l’accès humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 96, no 893, Séléction française, 2014/1, pp. 359-375, à la p. 369.
    786 - Voir Protocole additionnel II, article 14 et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 53.
    787 - CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport préparé pour la 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011, p. 29.
    788 - Voir Protocole additionnel I, article 70, par. 3 ; voir aussi Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 55, pp. 264-265.
    789 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 56.
    790 - Voir Protocole additionnel I, article 70, par. 2-3 et le commentaire de l’article 9, par. 1168.
    791 - CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, p. 16.
    792 - Ibid. p. 17 ; voir également Bell, p. 20.
    793 - Convention de La Haye pour la protection des biens culturels (1954), article 19, par. 2. Le paragraphe 4 de cet article confirme par ailleurs que le fait de conclure de tels accords n’affecte pas le statut juridique des parties.
    794 - Rapport sur les travaux de la Conférence préliminaires des Sociétés nationales de la Croix-Rouge pour l’étude des Conventions et de divers problèmes ayant trait à la Croix-Rouge, p. 887.
    795 - Actes de la conférence diplomatique de Genève 1949, tome II-B, pp. 115-121. Voir également Siordet, pp. 198-200.
    796 - « Comité International : Guerre civile en Espagne », Revue internationale de la Croix-Rouge, 1936, vol. 67, no 409, pp. 758-759. Alors que toutes les parties ont consenti à la fourniture de services humanitaires par le CICR, les accords différaient légèrement les uns des autres à d’autres égards.
    797 - Voir par. 855-857.
    798 - Protocole d’entente sur l’application du DIH entre la Croatie et la République fédérale socialiste de Yougoslavie (1991) ; Jakovljevic, pp. 108-110.
    799 - Accord d’échange humanitaire Gouvernement-FARC, 2 juin 2001.
    800 - Accord de cessez-le-feu humanitaire de N’Djamena dans le cadre du conflit au Darfour (2004) ; voir également le Protocole connexe de N’Djamena sur l’octroi d’une assistance humanitaire au Darfour (2004).
    801 - Code de conduite pour un cessez-le-feu signé entre le Gouvernement du Népal et le CPN (maoïste), Gokarna, 25 mai 2006.
    802 - Accord général relatif au respect des droits de l’homme et du droit international humanitaire conclu aux Philippines (1998).
    803 - Protocole additionnel II, article 6, par. 5 : « À la cessation des hostilités, les autorités au pouvoir s’efforceront d’accorder la plus large amnistie possible aux personnes qui auront pris part au conflit armé ou qui auront été privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu’elles soient internées ou détenues ». Voir également Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 159. Voir par exemple, Accord de Cotonou sur le Liberia (1993). Voir cependant, Accord général relatif aux droits de l’homme au Guatemala (1994), article IX, par. 2 (« Ces déclarations des parties ne constituent pas un accord spécial aux termes du paragraphe 2 de l’article 3 (commun) des Conventions de Genève de 1949 [Traduction CICR] »).
    804 - Marco Sassòli, « Possible Legal Mechanisms to Improve Compliance by Armed Groups with International Humanitarian Law and International Human Rights Law », document présenté lors de la Conférence sur les groupes armés, Vancouver, 13-15 novembre 2003, p. 10. Confirmant l’introduction des obligations relevant du droit international des droits de l’homme dans les accords, Sivakumaran, 2012, pp. 131-132. Voir également Accord général relatif au respect des droits de l’homme et du droit international humanitaire conclu aux Philippines (1998).
    805 - Cela fut le cas de l’un des exemples historiques fréquemment cités d’un accord spécial dans le cadre d’un conflit armé non international, qui est celui conclu entre le CICR et chacune des parties à la Guerre civile espagnole. Pour prendre un exemple plus récent, on peut citer les déclarations unilatérales parallèles faites par le Gouvernement de la République démocratique du Congo et le groupe armé non étatique M23 en décembre 2013 : voir Conseil de sécurité des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général sur la mise en œuvre de l’Accord-cadre pour la paix, la sécurité et la coopération pour la République démocratique du Congo et la région, 23 décembre 2013, Doc. NU S/2013/773, par. 3-11.
    806 - Voir par exemple les commentaires de l’article 23 de la Première Convention et de l’article 14 de la Quatrième Convention.
    807 - En plus des avantages attachés, en principe, à des accords détaillés, il convient de rappeler que « [l]a connaissance du DIH … [n’est] pas [seule suffisante] pour produire un impact direct sur le comportement des combattants » ; CICR, Origines du comportement dans la guerre, p. 181.
    808 - En outre, les parties ne peuvent déroger ni aux obligations découlant du droit international humanitaire coutumier, ni aux dispositions du Protocole additionnel II lorsqu’il est applicable, ou à d’autres traités de droit humanitaire applicables dans les conflits armés non internationaux.
    809 - CICR, Améliorer le respect du droit international humanitaire, Séminaires d’experts du CICR, octobre 2003, pp. 23-24 ; Roberts et Sivakumaran, p. 142.
    810 - Conseil de sécurité des Nations Unies, Rapport annuel sur les activités du Groupe de travail du Conseil de sécurité sur les enfants et les conflits armés, en application de la résolution 1612 (2005) (1er juillet 2007 au 30 juin 2008), annexé au Doc. NU S/2008/455, 11 juillet 2008, par. 11, c). Dans le même ordre d’idées, un accord tripartite entre le Gouvernement de la République centrafricaine, l’Union des forces démocratiques pour le rassemblement (UDFR) et l’UNICEF fut signé en juin 2007 « par lequel l’UFDR a accepté de démobiliser et de libérer tous les enfants associés à son groupe armé et de favoriser leur réinsertion » ; voir également Assemblée générale des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général sur les enfants et les conflits armés, Doc. NU A/63/785-S/2009/158, 26 mars 2009. Les deux derniers documents sont cités in Bellal et Casey-Maslen, p. 190.
    811 - Assemblée générale des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général sur le sort des enfants en temps de conflit armé, Doc. NU A/66/782-S/2012/261, 26 avril 2012 ; Rapport du Secrétaire général sur le sort des enfants en temps de conflit armé, Doc. NU A/67/845-S/2013/245, 15 mai 2013 (réédité le 30 juillet 2013). Voir également Bureau du Représentant Spécial du Secrétaire Général pour les enfants et les conflits armés, Plans d’action conclus avec des forces et des groupes armés disponible sur : https://childrenandarmedconflict.un.org/fr/notre-travail/plans-daction/.
    812 - L’Appel de Genève propose trois actes d’engagement : l’Acte d’engagement pour l’adhésion à une interdiction totale des mines antipersonnel et à une coopération dans l’action contre les mines ; l’Acte d’engagement pour la protection des enfants contre les effets des conflits armés et l’Acte d’engagement pour l’interdiction de la violence sexuelle dans les conflits armés et vers l’élimination de la discrimination basée sur le genre, http://www.genevacall.org/fr/notre-approche/acte-dengagement/.
    813 - Pour une liste de tels engagements, voir Sivakumaran, 2012, pp. 143-151 et plus généralement pp. 107-152. Voir également CICR, « Une collection de codes de conduite établis par des groupes armés », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 93, Sélection française 2011/2, pp. 185-205. Pour des exemples de declarations unilatérales, de codes de conduite et d’accords spéciaux, voir http://theirwords.org/, une base de données entretenue par l’organisation non gouvernementale l’Appel de Genève. Voir également Ewumbue-Monono, pp. 905-924 ; Veuthey, pp. 139-147 ; Roberts et Sivakumaran, pp. 107-152 ; et CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Genève, 2008. Ces références fournissent quelques exemples pratiques des types de sujets sur lesquels des accords spéciaux ont été établis.
    814 - CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux. Le projet d’article 38 du Protocole additionnel II qui fut supprimé au moment de la réduction générale du Protocole lors de la Conférence diplomatique, prévoyait également la possibilité de déclarations unilatérales ; voir Actes de la conférence diplomatique de Genève de 1974–1977, vol. IX, pp. 259-261, par. 45-50. Voir également 27e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, 1999, Rés. 1, Adoption de la Déclaration et du Plan d’action pour les années 2000-2003, par. 1.1.3 : « Les groupes armés organisés engagés dans un conflit armé non international sont invités de façon pressante à respecter le droit international humanitaire. Ils sont priés de déclarer leur volonté de respecter ce droit et de l’enseigner à leurs troupes ».
    815 - CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux ; Sassòli 2010, p. 30 ; Roberts et Sivakumaran, pp. 126-134.
    816 - Par exemple, le CICR fut impliqué dans la conclusion des accords de 1991 à 1992 dans le cadre des conflits en ex-Yougoslavie. Voir également l’alinéa 2 de l’article 3 commun sur le droit d’un organisme humanitaire impartial d’offrir ses services aux parties au conflit.
    817 - Voir van Steenberghe, pp. 51-65.
    818 - En outre, une disposition à cet effet figure dans les Actes d’Engagements types de l’Appel de Genève.
    819 - L’article 3 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités précise que la Convention ne s’applique pas à (mais en même temps tient compte de l’existence) des « accords internationaux conclus entre des États et d’autres sujets du droit international ou entre ces autres sujets du droit international ». Qu’ils constituent ou non des traités en droit international, les accords spéciaux conclus entre les parties à des conflits armés non internationaux créent sans aucun doute des obligations en droit international. Le TPIY a considéré qu’au moins un des accords spéciaux entre les parties au conflit relevant de sa compétence, les liait et qu’ils étaient, selon les mots d’un commentateur, « semblables à des traités » ; la Commission internationale d’enquête sur le Darfour est arrivée à une conclusion similaire à propos des accords entre le Mouvement/Armée de libération du Soudan et le Mouvement pour la justice et l’égalité ; voir Sivakumaran, 2012, p. 109. Alors que la Chambre de première instance du TPIY s’est appuyée sur un accord spécial comme une source d’obligations juridiques pour appuyer une condamnation dans une affaire, en appel, le Tribunal a préféré fonder la même obligation sur le droit international humanitaire coutumier. Voir Galić, jugement, 2003 et arrêt, 2006. Le Tribunal s’est très souvent appuyé sur de tels accords comme éléments de preuve ; voir Vierucci, 2011, p. 423. Dans certains cas, les accords entre des groupes armés non étatiques et des États n’ont pas été considérés comme étant des traités au sens du droit international, mais ont néanmoins été considérés comme étant « capables de créer des droits et des obligations contraignants entre les parties à l’accord en vertu du droit interne [traduction CICR] » ; TSSL, Kallon et Kamara, décision relative à l’exception d’incompétence, 2004, par. 49. Cependant, cette décision fut critiquée : Cassese, pp. 1134-1135. Voir également Colombie, Cour constitutionnelle, Affaire constitutionnelle n° C-225/95, arrêt, par. 17. Pour une analyse du statut des accords spéciaux, voir également Vierucci, 2015, pp. 515-517.
    820 - Rapport de la Conférence d’experts gouvernementaux de 1947, p. 9.
    821 - Voir Projets de Conventions adoptés par la Conférence de Stockholm de 1948, p. 10.
    822 - Pour plus de détail, voir section B.
    823 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 10.
    824 - Les États étaient particulièrement préoccupés par l’application du statut de prisonnier de guerre ; ibid. pp. 10-11. Le fait que l’application du droit humanitaire n’a pas d’effet sur le statut juridique des parties doit donc être compris dans le sens plus restreint renvoyant au statut des belligérants et non pas au sens de la question plus large de l’existence (ou non) de la personnalité juridique internationale des groupes armés non étatiques. Sur ce débat, voir Moir, pp. 65-66.
    825 - Voir, cependant, l’article 6, par. 5 du Protocole additionnel II qui exhorte les autorités au pouvoir, à la cessation des hostilités, « d’accorder la plus large amnistie possible aux personnes qui auront pris part au conflit armé ou qui auront été privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu’elles soient internées ou détenues ». Voir aussi Étude du CICR sur le droit humanitaire international coutumier (2005), règle 159.
    826 - Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, par. 15.3.1 ; Fleck, pp. 589-591, par. 1202.
    827 - Sivakumaran, 2012, pp. 209 et 546-549.
    828 - Une disposition similaire a été adoptée dans le cadre de la Convention sur certaines armes classiques et dans d’autres traités de droit humanitaire. Voir la Convention de La Haye pour la protection des biens culturels (1954), article 19, par. 4 ; Protocole additionnel II à la Convention sur certaines armes classiques (1996), article 1, par. 6 ; deuxième Protocole relatif à la Convention de La Haye pour la protection des biens culturels (1999), article 22, par. 6 ; et l’Amendement à l’article premier de la Convention sur certaines armes classiques de 1980 (2001), article 1. par. 6. Voir aussi l’opinion de la Cour constitutionnelle de Colombie sur la conformité du Protocole additionnel II : arrêt C-225/95, jugement, 1995, par. 15.
    829 - Telle fut l’opinion exprimée pas le délégué italien ; voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, p. 48.
    830 - Voir La Haye, 2008, p. 133.
    831 - Voir l’opinion exprimée par le rapporteur du Comité spécial, M. Bolla, lors des débats sur l’article 3 commun : « Le Comité spécial a été très nettement d’avis que les dispositions des Conventions ne sont, en principe, pas applicable à la guerre civile, et que seules certaines dispositions expressément mentionnées sont applicables à de tels conflits. », Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-B, pp. 35-37.
    832 - Voir par exemple le quatrième rapport établi par le Comité spécial à la Commission mixte, où il est clairement établi que le régime des infractions graves est seulement applicable aux violations les plus graves dans les conflits armés internationaux ; ibid. pp. 109-113.
    833 - Sur l’absence de poursuites nationales pour des violations graves de l’article 3 commun, voir Perna, pp. 139-143.
    834 - Déclaration de la représentante américaine aux Nations Unies, Procès-verbal provisoire de la 3217e séance, Doc. NU S/PV.3217, 25 mai 1993, p. 15. Voir aussi la déclaration de la France à la p. 11 (« [L]’expression “lois ou coutumes de la guerre”, employée à l’article 3 du Statut recouvre notamment, de l’avis de la France, toutes les obligations qui découlent des accords en matière de droit humanitaire en vigueur sur le territoire de l’ex-Yougoslavie à la date où les actes incriminés ont été commis ») et du Royaume-Uni à la p. 18.
    835 - TPIY, Tadić, arrêt relatif à l’appel de la Défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 1995, par. 89.
    836 - Ibid. par. 134. Ces conclusions furent partagées par la Chambre préliminaire du TPIR dans l’afffaire Akayesu, où elle a estimé que : « [L]es auteurs de violations si flagrantes doivent à l’évidence encourir une responsabilité pénale individuelle du chef de leurs faits […] Dès lors, la Chambre conclut qu’au regard du droit international coutumier, la violation desdites règles engage la responsabilité individuelle de l’auteur. », Akayesu, jugement, 1998, par. 616-617.
    837 - Voir Conseil de sécurité des Nations Unies, Rapport présenté par le Secrétaire général en application du paragraphe 5 de la résolution 955 (1994), Doc. NU S/1995/134, 13 février 1995, par. 12, précisant que « le statut [du TPIR] […] pour la première fois, érige en crimes les violations de l’article 3 commun aux quatres Conventions de Genève ». Il est intéressant de noter qu’au moment de l’adoption du Statut du TPIR en 1994, le Rapporteur spécial de la Commission des droits de l’homme des Nations Unies sur la situation des droits de l’homme au Rwanda a indiqué que : « Beaucoup de faits incriminés, tels le meurtre, les assassinats politiques, l’exécution des otages et les autres actes inhumains commis contre les populations civiles ou des militaires désarmés par les forces armées des deux parties au conflit constituent des crimes de guerre heurtant frontalement les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949, ratifiées par le Rwanda, et leur article 3 commun ». Voir Commission des droits de l’homme des Nations Unies, Rapport sur la situation des droits de l’homme au Rwanda, Doc. NU E/CN.4/1995/7, 28 juin 1994, par. 54.
    838 - Voir par exemple, la déclaration faite par l’Inde devant la Commission plénière du 18 juin 1998, affirmant « qu’il sera impossible de traiter de la même façon les conflits armés internationaux et les conflits armés non internationaux tant que la souveraineté des États restera un principe ». Commission plénière des Nations Unies, Compte rendu analytique de la 5e séance, Doc NU. A/CONF.183/C.1/SR.5, 20 novembre 1998, p. 13.
    839 - Voir par exemple, la déclaration du Bangladesh le 18 juin 1998 : « [Le Bangladesh] appuie sans réserve l’idée de donner plein effet à l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949. La distinction entre conflit international et conflit non international s’efface de plus en plus du point de vue de la paix et la sécurité universelle ». Conférence diplomatique de plénipotentiaires des Nations Unies sur la création d’une Cour pénale internationale, Compte rendu analytique de la 7e séance plénière, Doc. NU A/CONF.183/SR.7, 25 janvier 1999, p. 4. À une autre occasion, le représentant des États-Unis déclara : « Les États-Unis croient fermement que les violations graves des normes coutumières élémentaires énoncées à l’article 3 commun devraient être l’élément central de la compétence ratione materiae de la CPI en ce qui concerne les conflits armés non internationaux […] Les États-Unis recommandent qu’il y ait une section […] qui couvre d’autres règles relatives à la conduite des hostilités dans les conflits armés non internationaux [traduction CICR] ». Déclaration de la delegation américaine devant le Comité préparatoire sur l’établissement d’une Cour pénale internationale, 23 mars 1998, http://www.amicc.org/docs/USDel3_23_98.pdf. Pour plus d’exemples et analyses, voir La Haye, 2008, pp. 162-164.
    840 - Voir Statut de la CPI (1998), article 8 par. 2 al. c) qui couvre les violations graves de l’article 3 commun et article 8, par. 2 al. e) qui énumère d’autres violations graves des lois et coutumes applicables dans les conflits armés ne présentant pas un caractère international.
    841 - Pour une étude détaillée de ce sujet et sur le fait que ce principe soit élevé au rang de règle coutumière, voir La Haye, 2008, pp. 131-251. Voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règles 151 et 156 ; Moir, pp. 233-235 ; et Sivakumaran, 2012, pp. 475-478.
    842 - Il y a eu quelques poursuites nationales dans des pays qui ont été affectés par des conflits armés non internationaux, tels que la Bosnie-Herzégovine, la Croatie, l’Éthiopie, le Kosovo et le Rwanda. Pour une vue d’ensemble des poursuites nationales, voir La Haye, 2008, pp. 256–270. Pour les nombreuses poursuites menées en Bosnie-Herzégovine, voir http://www.sudbih.gov.ba/?jezik=e.
    843 - Voir La Haye, 2008, p. 216 ; Morris, pp. 29-39 ; et Blewitt, pp. 298-300.
    844 - Voir la discussion sur cette question dans le commentaire de l’article 49, par. 86-88.
    845 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 157. Pour un avis contraire sur la nature coutumière de cette règle, voir John B. Bellinger III et William J. Haynes II, « A US Government Response to the International Committee of the Red Cross Study Customary International Humanitarian Law », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 89, no 866, juin 2007, pp. 443-471 ; mais voir Jean-Marie Henckaerts, « Customary International Humanitarian Law: a Response to US Comments », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 89, no 866, juin 2007, pp. 473-488.
    846 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 158. Il importe également de mentionner le préambule du Statut de la CPI de 1998, qui rappelle « qu’il est du devoir de chaque État de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ».
    847 - Pour une vue d’ensemble de ces affaires, voir CICR, Prévenir et réprimer les internationaux, vol. II, pp. 123-131 et CICR, base de données sur la mise en œuvre nationale du droit humanitaire, disponible sur : https://www.icrc.org/ihl-nat.
    848 - Pour quelques exemples de poursuites nationales, voir La Haye, 2008, pp. 243-256.
    849 - Voir ibid. pp. 270-273.
    850 - Voir Statut du TPIR (1994), article 4, al. a) à g) ; Statut de la CPI (1998), article 8, par. 2, al. c) et Statut du TSSL (2002), article 3, al. a) à g).
    851 - Pour des détails sur ces législations, voir CICR, Étude sur droit international humanitaire coutumier, pratique concernant les règles 89 (meurtre), 90 (torture, traitement cruel et atteintes à la dignité des personnes), 92 (mutilation), 96 (prise d’otages) et 100 (déni d’un procès équitable), section V, disponible sur : https://www.icrc.org/fre/resources/documents/publication/pcustom.htm.
    852 - La seule distinction entre les crimes de guerre commis dans les conflits armés internationaux et dans les conflits armés non internationaux provient de la qualité de la victime en cause : dans les conflits armés non internationaux, les crimes de guerre sont commis contre des personnes protégées par l’article 3 commun, tandis que les crimes de guerre perpétrés dans les conflits armés internationaux sont commis contre des personnes protégées par les Conventions de Genève.
    853 - Pour plus de détails sur les aspects pénaux de la plupart de ces crimes, voir le commentaire de l’article 50, section D.
    854 - Voir notamment, Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 156, pp. 597–603.
    855 - Voir TPIY, Vasiljević, jugement, 2002, par. 193.
    856 - Voir ibid. par. 193-204 et 307-308. Pour une opinion différente, voir TPIY, Blaškić, jugement, 2000, pp. 267-269, lorsque les condamnations furent prononcées pour le crime de guerre constitué par des atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle (infirmées en appel par la suite). Dans son jugement dans l’affaire Kordić et Čerkez, la Chambre de première instance du TPIY a confirmé la description du crime de guerre pour atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle utilisée dans l’affaire Blaškić ; cependant, considérant les accusations parallèles de crime de guerre pour avoir « caus[é] intentionnellement de grandes souffrances » et pour « traitements inhumains » comme étant plus spécifiques à des actes n’ayant pas entrainé la mort de la victime, aucune condamnation pour atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle ne fut prononcée ; voir Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 260 et 821.
    857 - Dans le même ordre d’idées, voir par exemple TSSL, Fofana et Kondewa, jugement, 2007, par. 145, faisant référence à TPIY, Vasiljević, jugement, 2002.
    858 - TSSL, Brima, jugement, 2007, par. 725 ; Sesay, jugement, 2009, par. 182.
    859 - Voir Projet d’articles sur la responsabilité de l’État (2001), articles 1 et 4 ; Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 149, pp. 530-536 et Dinstein, 2014, pp. 116-126.
    860 - Voir Commission interaméricaine des droits de l’homme, Affaire 10.480 (Salvador), Rapport, 1999, par. 82 ; Affaire 10.548 (Pérou), Rapport, 1997, par. 88 et Affaire 11.142 (Colombie), Rapport, 1997, par. 202 ; ces trois affaires citées in Sivakumaran, 2015, p. 429, note 62.
    861 - Voir Projet d’articles sur la responsabilité de l’État (2001), article 8 et Henckaerts/Doswald-Beck, commentaire de la règle 149, pp. 534-536.
    862 - Voir Projet d’articles sur la responsabilité d’État (2001), article 10. Voir aussi Dinstein, 2014, pp. 126-130.
    863 - La responsabilité de l’État pourrait être engagée si celui-ci ne parvient pas à prendre les mesures qui s’imposent pour protéger, par exemple, les locaux de missions diplomatiques d’un État neutre (voir Projet d’articles sur la responsabilité de l’État (2001), commentaire de l’article 10, p. 124, par. 15), mais il ne sera pas responsable des violations de l’article 3 commun commises par un groupe armé non étatique.
    864 - Pour une analyse sur cette question, voir Zegveld et Annyssa Bellal « Establishing the Direct Responsibility of Non-State Armed Groups for Violations of International Norms: Issues of Attribution », in Noemi Gal-Or, Math Noortmann et Cedric Ryngaert (dir.), Responsibilities of the Non-State Actor in Armed Conflict and the Market Place: Theoretical Considerations and Empirical Findings, Brill, Leiden, 2015, pp. 304-322.
    865 - Voir aussi les commentaires de l’aricle 47, par. 2769 ; Sivakumara, 2012, p. 431 ; Moir, p. 243 ; et Draper, p. 27.
    866 - Voir aussi Protocole Additionnel II, article 19, qui dispose : « Le présent Protocole sera diffusé aussi largement que possible ».
    867 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 47.
    868 - Traditionnellement, la diffusion s’effectue au travers des ordres, des formations, ou par la publication de manuels, mais elle peut également recourir à d’autres moyens, tels des dessins, des photos ou des bandes dessinées, ou encore des émissions de radio ou de télévision ; voir Sivakumaran, 2012, pp. 433-434.
    869 - Une organisation non gouvernementale particulièrement active dans ce domaine est l’Appel de Genève ; voir Sivakumaran, 2012, pp. 434-436. Voir aussi, Secrétaire général des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général au Conseil de sécurité sur la protection des civils dans les conflits armés, Doc NU. S/2001/331, 30 mars 2001, Recommandation 10, p.13.
    870 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 158. À noter également le préambule du Statut de la CPI de 1998, qui rappelle « qu’il est du devoir de chaque État de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ».
    871 - Pour plus de détails, voir Sassòli, 2010 ; La Rosa et Wuerzner ; et Bellal et Casey-Maslen.
    872 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 1 commun, par. 125
    873 - Pour une analyse détaillée des mesures que les États peuvent prendre pour assurer le respect des Conventions, voir ibid. par. 146, 150, 151 et 181. Voir aussi Moir, pp. 245-250.
    874 - Pour plus de détails sur la nature contraignante de l’article 3 commun pour toutes les parties à un conflit armé non international, voir par. 505-508.
    875 - Voir les commentaires de l’article 1 commun, par. 132. Pour quelques outils, voir, par exemple, CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Genève, 2008 et Sandesh Sivakumaran, « Implementing humanitarian norms through non-State armed groups » in Heike Krieger (dir.) Inducing Compliance with International Humanitarian Law: Lessons from the African Great Lakes Region, Cambridge University Press, 2015, pp. 125-146.
    876 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 139 et son commentaire (Henckaerts et Doswald-Beck, pp. 497-498)
    877 - Voir 31e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2011, Résolution 1, Le renforcement de la protection juridique des victimes des conflits armés.
    878 - Voir les commentaires des articles 8 et 10.
    879 - Voir les commentaires des articles 11 et 52.
    880 - Comme le texte de l’article 52 évoque « une enquête […] au sujet de toute violation alléguée de la Convention », on pourrait soutenir que l’article 52 (procédure d’enquête) pourrait être utilisé dans le cadre des violations de l’article 3 commun.
    881 - Pour plus de détails sur les accords spéciaux, voir section K. Pour un exemple de parties à un conflit armé international ayant réfléchi à une procédure d’enquête au moment opportun, voir Protocole d’entente du 27 novembre 1991 entre la Croatie et la République fédérale de Yougoslavie, article 12, cité in Sassòli, Bouvier et Quintin, cas 211, pp. 128-131. (12) Demande d’enquête [1] Au cas où le CICR serait prié d’entreprendre une enquête, il pourra utiliser ses bons offices pour instituer une commission d’enquête extérieure à l’institution et respectant ses principes. [2] Le CICR ne participera à la création d’une telle commission que s’il existe un accord général en ce sens, ou un accord spécifique avec toutes les parties concernées. Voir aussi quelques déclarations unilatérales, tels que l’« Acte d’engagement auprès de l’Appel de Genève pour l’adhésion à une interdiction totale des mines antipersonnel et à une coopération dans l’action contre les mines », signé par plus de 30 groupes armés non étatiques, qui fournit dans son article 3, des outils de contrôle et de vérification.
    882 - Voir Bothe, Partsch et Solf, p. 543 ; Françoise J. Hampson, « Fact-finding and the International Fact-Finding Commission » in Hazel Fox et Michael A. Meyer (dir.), Armed Conflict and the New Law, vol. II, Effecting Compliance, British Institute of International and Comparative Law, Londres, 1993, p. 76. Heike, Spieker, « International (Humanitarian) Fact-Finding Commission », version de mars 2013, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL ; et Pfanner, p. 299.
    883 - Voir Sivakumaran, 2012, pp. 459-462 ; Luigi Condorelli, « La Commission internationale humanitaire d’établissement des faits : un outil obsolète ou un moyen utile de mise en œuvre du droit international humanitaire ? » Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 83, no 842, juin 2001, pp. 393-406, à la p. 401; et Aly Mokhtar, « To be or not to be: The international humanitarian Fact-Finding Commission », Italian Yearbook of International Law, vol. XII, 2002, pp. 69-94, à la p. 90.
    884 - La Commission internationale humanitaire d’établissement des faits (CIHEF), Rapport de la Commission internationale humanitaire d’établissement des faits 1991-1996, Berne, 1996, p. 2. Voir aussi Rapport d’activité de la CIHEF à l’occasion de son 20e anniversaire, Berne, 2011, pp. 15, 17, 19 et 28.
    885 - Voir Sivakumaran, 2012, p. 461.
    886 - Pour plus de détails, voir section J.
    887 - Ceci est réalisé dans le cadre du mandat du CICR tel que défini à l’article 5, par. 2 des Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge de 1986, qui énonce que le CICR est mandaté pour travailler à « l’application fidèle du droit international humanitaire » et « à la compréhension et à la diffusion du droit international humanitaire ». Concernant les activités de protection, voir par. 814-818.
    888 - Ce dialogue revêt, en principe, un caractère confidentiel. Sauf dans des circonstances strictement définies, il n’entre pas dans la pratique du CICR de condamner publiquement des autorités responsables de violations du droit humanitaire ; voir « Les démarches du Comité international de la Croix-Rouge en cas de violations du droit international humanitaire ou d’autres règles fondamentales qui protègent la personne humaine en situation de violence » Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 87, no 858, juin 2005, pp. 351-358.
    889 - Pour plus de détails sur le dialogue du CICR avec des groupes armés, voir par exemple, CICR, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux et Sivakumaran, 2012, pp. 467-472.
    890 - Voir, de manière générale, David S. Weissbrodt, « The role of International Organisations in the Implementation of Human Rights and Humanitarian Law in Situations of Armed Conflict » Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 21, 1988, pp. 313-365.
    891 - Pour une vue d’ensemble du travail du Conseil de Sécurité des Nations Unies dans ce domaine depuis 1989, voir La Haye, 2008, pp. 166-167. Voir aussi Sivakumaran, 2012, pp. 465-466, et Stephen M. Schwebel, « The roles of the Security Council and the International Court of Justice in the Application of International Humanitarian Law », New York University Journal of International Law and Politics, vol. 27, no 4, 1995, pp. 731-759. En guise d’exemple, le Conseil de Sécurité des Nations Unies a déféré les situations du Darfour et de la Libye à la Cour pénale internationale.
    892 - Le Conseil de Sécurité des Nations Unies a mis en place plusieurs missions d’enquêtes au Burundi, au Darfour (Soudan), au Rwanda, en Ex-Yougoslavie et ailleurs. Pour plus d’information sur les mécanismes de contrôle et de rapports relatifs aux violations graves commises contre des enfants dans les conflits armés, voir https://childrenandarmedconflict.un.org/fr/.
    893 - Voir par exemple, la requête du Conseil des droits de l’homme, rés. S-16/1, La situation actuelle des droits de l’homme en République arabe syrienne dans le cadre des événements récents, 29 avril 2011, sur la base de laquelle, le Haut-Commissaire des droits de l’homme a établi une mission d’enquête dans le but de mener une enquête sur des violations alléguées du droit international des droits de l’homme et du droit international humanitaire en Syrie. Voir aussi Sivakumaran, 2012, p. 467 ; Daniel O’Donnell, « Tendances dans l’application du droit international humanitaire par les mécanismes des droits de l’homme des Nations Unies », Revue internationale de la Croix-Rouge, no 831, 1998, pp. 517-541 ; Theo C. van Boven, « Reliance on norms of humanitarian law by United Nations’ organs », in Astrid J.M. Delissen et Gerard J. Tanja (dir.), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead: Essays in Honour of Frits Kalshoven, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1991, pp. 495-513 ; et Fanny Martin, « Le droit international humanitaire devant les organes de contrôle des droits de l’homme », Droits fondamentaux, no 1, juillet-décembre 2001, pp. 119-148.
    894 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 46, section A.
    895 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 145. Pour plus de détails, voir les commentaires de l’article 46, par. 2731 et 2732.
    896 - Voir Henckaerts et Doswald-Beck, le commentaire sur la règle 148, p. 695. Ce point de vue n’est pas partagé par Sivakumaran qui cite la Guerre civile espagnole comme exemple de situation dans laquelle, les belligérants ont estimé qu’ils avaient le droit de recourir aux représailles ; voir Sivakumaran, 2012, p. 449.
    897 - Voir Henckaerts et Dowswald-Beck, commentaire de la règle 148, p. 695.
    898 - Voir ibid, qui cite, par exemple, les déclarations du Canada, de l’Iran, l’Irak, du Mexique, du Nigéria et des États-Unis. Pour un examen complet des travaux préparatoires du Protocole additionnel II sur cette question, voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 148, pp. 695-696 et Bilková, pp. 44-47.
    899 - Voir la déclaration de l’Allemagne lors des négociations qui ont conduit à l’adoption du Protocole additionnel II : Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974–1977, vol. VIII, p. 353, par. 11.
    900 - Milanovic et Hadzi-Vidanovic, p. 273 et De Hemptinne, p. 588.
    901 - Voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 148, p. 695.
    902 - Voir Bilková, p. 49. Cet auteur soutient toutefois que « le fait que les États ne recourent pas aux réprésailles dans les conflits armés non internationaux ou, tout du moins, qu’ils ne déclarent pas publiquement qu’ils le font, ne signifie pas nécessairement qu’ils sont convaincus qu’ils n’ont pas le droit de le faire [traduction CICR] ».
    903 - Voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 148, p. 695 (citant des exemples dans le cadre des conflits au Tchad, en Colombie, en République démocratique du Congo, au Mali et au Rwanda).
    904 - Voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 148. Voir également De Hemptinne, pp. 587-591 et Shane Darcy, « The evolution of the law of the belligerent reprisals » Military Law Review, vol. 175, mars 2003, pp. 184-251, aux pp. 216-220.
    905 - Pour plus de détails, voir Bilková, pp. 31-65 et Sivakumaran, 2012, pp. 449-457. Bilková considère que le droit de recourir aux représailles n’est pas illimité ; voir en particulier, pp. 40-41. Sivakumaran estime que « l’interdiction des représailles qui figure à l’article 3 commun doit être limitée aux actes interdits par cet article [traduction CICR] » (p. 451).
    906 - Il est intéressant de noter que les conclusions précédentes du TPIY dans l’affaire Martić, décision relative à l’acte d’accusation dans le cadre de l’article 61, 1996, par. 15-17 et dans l’affaire Kupreškić, jugement, par. 527-536 – selon lesquelles, en vertu du droit coutumier, les représailles contre la population civile sont interdites dans tous les conflits armés – n’ont pas été reprises par les Chambres d’appel et de première instance dans Martić : voir Martić, jugement, 2007, par. 464-468 et arrêt, 2008, par. 263-267. Dans ces cas, les juges ont examiné si les bombardements de Zagreb commis par l’accusé pouvaient être considérés comme des représailles licites. Ce faisant, ils ont appliqué à un conflit armé non international les conditions ou limites imposées aux représailles généralement reconnues comme s’appliquant aux conflits armés internationaux, rejetant ainsi, en apparence, la conclusion établie dans Kupreškić selon laquelle, les représailles contre la population civile sont interdites en droit international coutumier en toutes circonstances.
    907 - Voir Pictet (dir.), Commentaires de la Convention I, Genève, CICR, 1952, p. 59 et Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 148, p. 695.
    908 - Ibid. De même, l’article 4 du Protocole additionnel II interdit catégoriquement les représailles contre des personnes qui ne participent pas ou plus directement aux hostilités ; voir Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles Additionnels, Genève, CICR, 1986, par. 4530.